裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第33號刑事判決
裁判日期：民國95年05月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第33號
公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一三五三一號），本院判決如下：
主文丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於概括犯意，於民國九十四年十月三十日十六時許，在臺南市○○街廟口，販售一小包海洛因予丁○○（所涉施用毒品另案偵辦），售價新臺幣（下同）五百元，又於九十四年十月三十一日十四時二十分許，在臺南市○○路○段○○○號四樓之五，販售一小包重約○．三公克、價格五百元之海洛因予丁○○，被告丙○○交付海洛因，丁○○將其置於房間沙發上，尚未付款，即為警當場查獲，並扣得該小包重約○．三公克之海洛因，因認被告丙○○涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年臺上字第四九八六號著有判例。
三、公訴人認被告涉有販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，係以：㈠被告丙○○對於上開時地與丁○○獨處室內遭警查獲，並扣得海洛因等情尚不諱言；㈡證人丁○○（起訴書記載為 蘇文彬 ，然查卷內並無蘇文彬其人，顯係誤載）就上開犯罪事實結證甚詳；㈢扣案海洛因一小包可資佐參；㈣被告被查獲時，係排除同在屋內之甲○○、乙○○等人，而與丁○○獨處房間內，所為何事，他人無法得知，業據被告與丁○○、甲○○、乙○○等人一致陳述無訛，足見被告係與丁○○從事違法等不可告人之事，而被告與丁○○同被查獲時，二人面前之沙發上置有一小包海洛因，二人又非正在或正擬施用海洛因，則該包海洛因確係交易之物，至為灼然，是證人丁○○之證述與事實相符等節，資為論據。
四、訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱略以：伊沒有販賣海洛因給丁○○，當日扣得的海洛因及其他證物都不是伊的，是丁○○的，警員進來的時候，伊在客廳，因為當日伊被人家打，不敢回家，伊與丁○○是朋友，所以伊要去那邊借住，十月三十日晚上伊在丁○○的家住一晚，隔天回家裡拿衣服，再到丁○○的住處時，警察就來了，十月三十日白天在何處，太久伊忘記了等語；又指定辯護人亦具狀及以言詞為被告辯護略以：㈠證人丁○○、甲○○及乙○○三人警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之言詞，不得作為證據；㈡扣案安非他命八包（扣押物品清單編號一至八號重計五．六公克）及海洛因十二包（扣押物品清單編號九至二十號，重計五．六公克）係在證人丁○○及乙○○住處房間內床上有查獲，與被告丙○○無關。㈢在證人丁○○之住處所查扣毒品分裝夾鏈袋二大包，亦無其他積極證據證明係被告丙○○攜帶至證人丁○○住處，顯係證人丁○○及其同居人乙○○為求脫罪，而指述上開證物係被告所有；㈣販毒者很少會親自送貨至毒蟲之家中，而且隨身攜帶大量的毒品及二大包分裝夾鏈袋，甚至買五百元海洛因還贈送安非他命；再者，據證人丁○○供述：案發當天之交易已完成，被告已交付五百元之海洛因，惟證人丁○○尚未交付價金五百元，證人丁○○證述內容有違常情等語。
五、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力。查證人丁○○、甲○○及乙○○於九十四年十月三十一日，在臺南市警察局第六分局偵查隊，受司法警察詢問時之警詢筆錄，乃審判外所為陳述，經指定辯護人抗辯無證據能力（見本院卷第二十二頁），且為公訴人所不爭執，渠等於警詢中之供述，依法自應排除，不得以為被告不利之認定，核先敘明。
六、實體部分：㈠證人丁○○固於檢察官偵查中證稱：警方於九十四年十月三
十一日下午，在臺南市○○路○段○○○號四樓之五內查獲之扣案物品中，只有其中一包海洛因和老鼠捲是伊的，其他毒品都是被告的，伊的毒品放在沙發上，即是被告所販賣，海洛因捲菸則是被告請伊的，被告的毒品是放在房間床上，伊之前就有以五百元向被告購買海洛因一包，伊有向被告買過二次毒品，第一次是在九十四年十月三十日下午四點左右，，在臺南市○○街廟口前購買五百元海洛因，第二次就是昨天（即九十四年十月三十一日）警察來時，被告已經有拿一包海洛因給伊，但是伊還沒有給被告錢，伊都是用公共電話打被告的手機0000000000號聯絡，再約定地點交易，被告叫伊不要用行動電話撥給他，因為伊之前有被抓過，怕伊的電話被監聽云云。經查：證人丁○○係於九十四年十月三十一日為警查獲，並於當日晚間九時二十三分許起至翌日凌晨零時二十五分許止，由檢察官訊問後製作證人筆錄，從而，其有關九十四年十月三十日下午及查獲當日下午所發生之事，印象當應尚深刻清晰，而不致有所誤記；而其於本院九十五年五月一日審理中，亦先證述海環街那一次大約是下午四點的時候，雖經審判長確認後被告改謂是中午或下午的時候云云，仍應認其於查獲之初所證述之時間及本院審判長詰問時立即反應之證詞為其印象中之時間無疑。惟經本院依據被告聲請調取其上開行動電話之通聯紀錄，及依職權另調取證人丁○○之行動電話通聯紀錄（見本院卷第四十二頁至第四十四頁，第四十九頁至第六十五頁，第七十八頁至第八十頁）以觀：
1.被告上開行動電話於九十四年十月三十日上午十一時二十五分許起，至同日中午十二時二十分許止，共有二次電話通聯，基地臺位置顯示在臺南市○○區○○路六段六五號；而於同日下午三時十七分許起，至同日晚間十時四十六分許止，除有二次電話通聯之基地臺分別在臺南市○○區○○路一段二八三號及在臺南市○○路○段○○○號以外，其餘十七次電話紀錄，其基地臺位置均在臺南市○○區○○路二段一二○號。乃證人丁○○所述被告於九十四年十月三十日下午四時許係位在臺南市○○區○○街廟口云云，與上開通聯紀錄已有未合。
2.證人丁○○於本院先供稱已忘記案發當時其所持用之行動電話號碼，後稱其行動電話號碼好像是0000000000號；惟其於偵查中供稱其行動電話號碼為0000000000號（偵查卷第十四頁）；而證人乙○○亦證述上開行動電話係二人所共用，並證稱被查獲前一天，伊有整天與證人丁○○在一起等語（見本院卷第一二六頁），則上開0000000000號行動電話於九十四年十月三十日之所在位置，應即足顯示證人丁○○所在位置無疑。惟上開證人丁○○所持用之行動電話於九十四年十月三十日中午十二時五十六分許起，至同日晚間二十三時十八分許止，除其中於同日晚間六時二十六分及二十七分許，有二次基地臺位置係在臺南市○○區○○街○○○號以外，其餘將近四十次之電話通聯，包括下午三時十二分、三時五十七分、四時、四時二十分、四時三十九分、四時五十五分許之六次電話紀錄，其使用之基地臺位置均在臺南市○區○○路一段二八三號，則證人丁○○於九十四年十月三十日下午四時前後，其實際所在位置亦顯非在臺南市○○街廟口附近。
3.又被告上開行動電話通聯紀錄中，於九十四年十月三十日至同年月三十一日之間，除於九十四年十月三十日晚間十時三十八分許有一次市內電話撥入以外，其餘通聯對象均為行動電話；且證人丁○○上開所使用之0000000000號行動電話，於九十四年十月三十一日上午八時三十二分（被告受話）、十時五十二分（被告發話）、十一時五十五分（被告受話）、中午十二時五十四分（被告受話）、十二時五十六分（被告受話）、十二時五十六分（被告受話）、下午一時四十四分（被告受話）及一時五十五分許（被告受話），亦計有八次通聯紀錄，另據證人乙○○於本院審理時亦證述上開通聯均係被告與證人丁○○聯絡，伊沒有用上開電話與被告聯絡過等語（本院卷第一二六頁），則證人丁○○上揭所謂伊均以公共電話與被告上開行動電話聯絡，其原因係被告向伊說伊曾經被抓過，怕伊的電話被監聽，不要以行動電話與其聯繫之說詞，亦與上開通聯紀錄所顯示之客觀情況相左。
4.綜上所述，被告及證人丁○○於九十四年十月三十日下午四時前後既不在臺南市○○街附近，如何在該處完成海洛因交易？公訴意旨所憑認被告於九十四年十月三十日在臺南市○○街廟口販賣五百元海洛因（予證人丁○○）之證人丁○○於偵查中證述，與通聯紀錄之客觀證據不符，尚難採為對被告不利之證據，此外，亦乏積極證據可佐。
㈡又證人丁○○於偵查中就其於查獲當天向被告購買五百元海
洛因，及為警查獲之毒品，除沙發上之一小包○．三公克海洛因及摻有海洛因之峰香煙一支為其所有以外，其餘毒品及吸食器均為被告所有，伊把向被告購買之五百元海洛因放在沙發上，正和被告說話之時，警察就來了等之證述，亦有下列疑點及瑕疵：
1.證人丁○○於本院審理時，先於指定辯護人行主詰問時證稱：伊覺得很痛苦，叫被告過來，他給伊毒品有跟伊說五百元，但他沒有跟伊收錢，當時扣到的毒品都是伊的，伊是跟別人買的，不是跟被告買的，當初在警局、偵訊中說只有○．三公克那包是伊的，其他的都是被告的，是因為被告有拿一小包安非他命，伊一時反應不過來，至於證人乙○○及甲○○之說詞，則是聽伊講的，伊有告訴乙○○說警察查獲的毒品是被告的，伊在警察查獲之前就告訴 黃怡傑 說等一下被告會拿一些安非他命過來云云（本院卷第一一二頁至第一一三頁）；嗣於檢察官行反詰問時即證稱：查獲當天要跟被告買海洛因，錢還沒有給他，但被告海洛因已經給伊了，伊被查獲的那十幾包摻糖摻很多，藥效不好，所以才跟被告買，伊在偵查中及剛剛檢察官詰問的回答都實在云云（本院卷第一一四頁至第一一五頁）；再於指定辯護人行覆主詰問時即又改稱：警方查扣的毒品、夾鏈袋等物有伊的，也有被告的，哪些是被告的，哪些是伊的，伊也分不清楚，大概有四、五包是伊的，其他的不是伊的，其他毒品伊說是被告的，是聽甲○○講的云云（本院卷第一一七頁）；而於審判長詰問時則改謂：在伊住處查獲的毒品是在床上及沙發上查獲，床上大概有四、五包，床上的毒品係伊的，伊拿出來放在床上是因為施用前先摻糖，怕純度太高，有生命危險，床上的四、五包毒品是向一個叫做「阿嘉」的買的，查獲當天是想跟被告買，但還沒買，警察就來了，所謂還沒買是說伊在現場試毒品，伊雖有四、五包，但因為伊的毒品好像被騙了，大部分都是糖，伊把自己的毒品拿出來，想說如果被告的比較好，要摻在一起，在警詢及偵查中說查扣的毒品全部都是被告的是因為當時一時反應不過來，警察查扣的毒品裡面大概有
二、三包是被告的，伊把被告的及伊自己的混在一起，他看伊毒癮犯了，他要幫忙伊，伊跟他開口，他都會幫忙伊云云（本院卷第一一八頁至第一二一頁）。是除其偵訊所述與本院審理中之證詞，無論是否曾向被告購買海洛因、被告是否或攜帶何種毒品至查獲地點、扣案毒品及吸食器究係何人所有、扣案毒品如何知悉是被告所有等節，顯非一致外，證人丁○○於本院審理中前後之供述，就上開關鍵之處，亦有前後矛盾之情形，乃證人丁○○上開證述，是否可採，顯非無疑。
2.又如證人丁○○於本院審理中所言，其既已有海洛因十餘包或四、五包，而在床上查獲之海洛因即係其所有而要拿出來施用者，因怕純度太高，有生命危險，所以要摻糖，則何需再向被告購買海洛因？又證人 嗣改 謂伊的毒品好像被騙了，大部分都是糖，伊當時在現場試被告拿給伊的毒品，警察就來了云云，然其於偵查及本院審理中證述當日向被告購買之五百元海洛因即為客廳沙發上所查扣之○．三公克那一包，證人丁○○何以竟捨自己已然購買之海洛因於不用，而另外「試用」被告之其他海洛因？反之，被告果係販賣毒品之人，則其既已賣出一包○．三公克之海洛因予證人丁○○，又何以再提供其他海洛因予證人丁○○「試用」？又縱有試用，被告何需將所有毒品交予證人丁○○「試用」？更遑論證人丁○○證稱其尚未給付被告該一小包○．三公克海洛因之價金。凡此種種，均為證人丁○○前後證詞之矛盾與瑕疵，則其證述，自難以遽信。
3.而為警查獲時之情況，證人即當日查獲之警員：⑴ 盧永健 於本院審理時證述：伊等進去搜索之後，發現丁○○是在房間裡面最內側，甲○○、丙○○是在客廳，乙○○是在浴室裡面，客廳與房間有一個拉門隔開，當時丁○○並沒有與被告獨處在房間，扣案○．三公克之海洛因（即臺南市警察局第六分局南市警六刑偵字第○九四○○○○一一五一號警卷第三十一頁扣押物品目錄表編號十二之扣押物，下同）在客廳的沙發椅上查獲，當時那包海洛因是密封的，另外當天在丁○○所在的房間有扣到十幾包的毒品海洛因及安非他命、包裝帶全部放在床舖上面分散的，伊等進去的時候，客廳與房間的拉門是拉開不到一半，可以看到房間的床舖，床上沒有收納毒品的小包包等語（本院卷第一○二頁至第一○四頁）；⑵ 魏國展 證述：伊等去的時候，浴室裡面有一個女的，客廳就是丙○○、甲○○，丁○○在房間裡面，除了丁○○這包○．三公克之外，其他毒品在伊印象中，都是在房間裡面搜索到的等語（本院卷第一○五頁）；⑶ 黃政陽 證述：沙發上只有那一包○．三公克的毒品，還有一根海洛因的捲煙，其他是在電視上的抽屜、以及床頭的小櫃子，另外有一支針筒是粘在牆上壁畫後面，伊所講的抽屜即為警卷第三十三頁下方照片所示之抽屜，其他毒品是散置在床頭等語（本院卷第一○八頁至第一○九頁）。上開警員所證述本件查扣物品及現場人員所在相關位置，互核相符，應堪採信。則被告於偵查中辯稱：為警查獲時其人在客廳沙發上看電視一節，堪信屬實；至證人丁○○於偵查中證述：伊把毒品放在沙發上，正在和被告說話，警察就來了云云，尚難採信。
4.再以警員在上開時地查獲被告及證人丁○○、甲○○及乙○○當時之客觀狀況，除扣押物品目錄表編號十二之海洛因一包及編號二十六之海洛因捲煙一支已為證人丁○○供承為其所有以外，其餘安非他命計八包、海洛因計十二包、注射針筒七支、安非他命吸食器一組、毒品撈用吸管二支、吸食燈泡一個及夾鏈袋二大包等物，並非在被告持有中，反而係分別在證人丁○○住處房間床上、客廳電視上之收納盒抽屜內及牆上掛畫背面查獲，而證人魏國展於本院審理時尚證述：伊等去的時候，門是鎖著的，剛好有一個送瓦斯的出來，伊等就衝進去等語（見本院卷第一○五頁），則現場查獲之被告及證人丁○○、甲○○及乙○○等四人當無任何防備及將扣案物品移置之時間與機會。而被告或如其與證人丁○○所述，於查獲前一日即九十四年十月三十日已夜宿上開查獲處（本院卷第一一七頁、第一二八頁），或如證人乙○○所述，係查獲當日方才前來（本院卷第一二四頁），無論何者，被告如係販賣毒品者，且如證人丁○○所言上開除毒品以外之吸食器等扣案物俱為被告所有云云，被告何以將注射針筒等物分別藏置在牆上掛畫背面及電視機上收納盒之抽屜內？已啟人疑竇；又若扣案毒品為被告所有或部分為被告所有，何以被告竟將自己所有之毒品交予證人丁○○「試用」並容認證人丁○○將之與其之毒品摻在一起，而已出賣予證人丁○○之毒品，反而尚在左近之沙發處？亦與常情有所不符。
5.綜上諸情，本件證人丁○○之證詞既係前後矛盾且與事實、常情不符，是尚難以為認定被告於查獲時地有販賣第一級毒品海洛因事實之論據。
㈢至證人甲○○固亦於檢察官偵訊時證述：警方查扣之毒品其
中一包海洛因是丁○○的，其他毒品都是丙○○的，至於其他扣案物為何人所有，伊不清楚，查獲當日是被告在下午一點多左右打公共電話給伊的0000000000號行動電話要伊載他去丁○○住處，就會請伊用海洛因，伊就騎丁○○的機車去被告住處載被告一同前往丁○○住處，被告為何到丁○○住處伊不知道，被告到丁○○住處當時只有被告和丁○○在房間內，乙○○在廁所，伊不知道他們在裡面做什麼，警察來就查獲裡面有很多毒品，被告還沒有提供毒品予伊施用，伊不知道被告是否提供毒品予丁○○或乙○○施用，被告也不曾提供毒品予伊、丁○○及乙○○施用等語（偵查卷第十一頁）；而證人乙○○則於偵查中證述：扣押物品目錄表編號十二、二十六號之毒品海洛因是丁○○所有，其餘均是被告的，查獲當日被告打電話給甲○○要請他用海洛因，要甲○○去載他到伊家，伊也不知道為何會選在伊家，被告還沒有提供毒品給甲○○施用警察就來了，被告也還沒有提供毒品予伊及丁○○施用，被告來伊家時，丁○○本來要向被告購買毒品等語（偵查卷第八頁）；嗣證人乙○○又於本院審理中證述：伊不知道案發當日被告為何到伊與丁○○的住處，扣押物品目錄表只有編號十二、二十六號是丁○○的，是因為丁○○承認是他的，其他都是被告的，則是因為被告還沒有去伊家之前，伊家沒有那些東西，伊自己沒有毒品，但丁○○有無毒品伊不知道，丁○○的毒品來源伊不知道，伊與丁○○有各自的藥頭，沒有互通有無，所以不知道丁○○有無毒品，查獲前一天伊家裡有無毒品伊不知道等語（本院卷第一二二頁至第一二七頁）。二人於偵查中及乙○○於本院審理中，均未提及被告曾有販賣毒品予證人丁○○及渠二人之情，而證人乙○○也未曾提及被告與證人丁○○獨處在房間內一節；而證人甲○○雖有被告到丁○○住處當時只有被告和丁○○在房間內，乙○○在廁所，伊不知道他們在裡面做什麼，警察來就查獲裡面有很多毒品之證述，惟此部分與上開查獲警員盧永健及魏國展證述查獲當時被告與甲○○在客廳，丁○○在房間之相關位置有所不符，其可信性已堪質疑；縱甲○○證述之情係警方查獲前之事且屬實情，然被告與丁○○在房間內獨處，何以竟得如起訴書所推論係在從事違法而不可告人之事？其間有何因果關聯，並無任何事證可供本院審酌；另查獲當時被告與證人甲○○正在客廳，證人丁○○則在房間，業經本院前揭認定屬實，起訴書所認被告與丁○○在查獲時二人面前之沙發上置有一小包海洛因之情狀，顯係基於上開與事實不符之證人丁○○與甲○○偵查中之證述，而為本院所不採，則起訴書基此推認被告與丁○○二人當時既非正在或擬施用海洛因，該包海洛因確係交易之物之結論，難認有據。
㈣另就本案卷附之臺南市警察局第六分局搜索扣押筆錄、毒品
初步檢驗報告書、扣押物品目錄表各一份及查獲之物品與現場相片十三張（警卷第二十六頁至第三十九頁、第四十二頁）等件，尚未能證明是否為被告所持有之物，亦無從推知被告販賣行為之存在。
七、本院因認在現存卷證，無法達成被告有販賣毒品海洛因之心證確信。此外，復無其他積極證據足資證明被告確有販賣毒品海洛因之犯行，其被訴販賣第一級毒品海洛因之犯行，屬未能證明，揆諸前揭規定及判例意旨，爰為無罪之諭知。
八、證人丁○○於檢察官偵查中具結後證稱：本案被告丙○○於九十四年十月三十日下午四時許，在臺南市○○街廟口販賣予其五百元海洛因一包，與客觀通聯紀錄不符；另又於偵查中就在臺南市○○路○段○○○號四樓為警在房間床上查獲之毒品均為被告所有之證述，與其於本院審理時具結後，先證稱房間床上查獲之毒品均為其自己所有，旋即改謂僅其中
四、五包為其所有之陳述，亦有未合。是證人丁○○所涉偽證罪嫌，宜由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國95年5月15日
刑事第二庭審判長法官鄭文祺
法官林中如法官陳賢德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官王志銘中華民國95年5月16日