裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第737號刑事判決
裁判日期：民國96年06月15日
裁判案由：妨害兵役
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第737號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○○上開被告因妨害兵役案件，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第28060號），台灣板橋地方法院認不宜以簡易判決處刑，改適用通常程序諭知管轄錯誤之判決後移送本院，因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定以簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文甲○○○後備軍人意圖避免召集處理，應受召集，無故逾入營期限貳日，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○○前因違反妨害兵役治罪條例案件，經本院以94年度易字第469號判決判處有期徒刑4月確定，甫於民國95年5月12日縮刑期滿執行完畢；其係陸軍回役之應召員，意圖避免臨時召集，其胞兄 阿南仁波切 於95年6月14日17時許，收受台北縣後備司令部指定應於95年6月19日16時至龍翔營區報到之臨時召集令已轉交之，其應受召集，詎其無故逾入營期限二日仍未報到。
二、案經台北縣後備指揮部函送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、上開犯罪事實，經被告甲○○○於本院訊問時坦承不諱，並有0067臨時召集令受領回執、台北縣後備司令部列管後備軍人查尋人口移送法辦年籍表及法務部戶役政資訊連結個人基本資料查詢表各1紙在卷可稽，是被告任意性之自白有相當證據可佐，堪認與事實相符，足可採信。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
（一）按刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，於被告行為後之95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。
（二）次按刑法第47條關於累犯之規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，業經修正為同條第1項：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，即限制以故意再犯者為限，方成立累犯。而依前開最高法院決議，有關累犯部分，新法施行前，過失再犯有期徒刑以上之罪，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。是以於舊法時故意犯罪，依新、舊法均成立累犯之情形，應係前述最高法院決議有意排除適用，即不生新、舊法比較之問題（台灣高等法院暨所屬法院95年12月13日刑事法律座談會刑事類提案第8號研討結果）。
（三）再按易科罰金部分，新法第41條第1項刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者」之要件，並將易科罰金之折算標準，由原配合罰金罰鍰提高標準條例（95年7月1日刪除生效）第2條規定之銀元100元至銀元300元折算1日，提高為新台幣1000元、2000元或3000元折算一日，經比較法律變更之情形，以95年7月1日修正生效前之規定對於被告較為有利，依據修正後刑法第2條第1項前段之規定，即應適用95年7月1日修正生效前之上開刑法有關易科罰金之規定。
四、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第5條第5款之罪。又被告前因違反妨害兵役治罪條例案件，經本院以94年度易字第469號判決判處有期徒刑4月確定，甫於民國95年5月12日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，不生新、舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告於犯罪後坦承犯行，態度尚可，且其犯罪之動機、目的、手段及所生危害非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，妨害兵役治罪條例第5條第5款，刑法第2條第1項前段、第47條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官郭麗娟到庭執行職務。
中華民國96年6月15日
刑事第一庭法官蘇嘉豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
書記官蘇靜紅中華民國96年6月15日附錄本案論罪科刑適用法條：
妨害兵役治罪條例第5條意圖避免動員召集或臨時召集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
一捏造免役、除役、轉役、緩召、逐次召集或儘後召集原因者。
二毀傷身體者。
三緩召、逐次召集或儘後召集原因消滅後，無故逾三十日未自動申報者。
四拒絕接受召集令者。
五應受召集，無故逾入營期限二日者。
六使人頂替本人應召者。