臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第755號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第755號刑事判決

裁判日期：民國99年07月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第755號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第57號中華民國99年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第7174號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、乙○○曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第4466號裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間經裁定停止戒治、撤銷停止戒治，於民國92年11月5日強制戒治執行完畢釋放出戒治處所。嗣其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經同院以96年度訴字第167號判決，判處有期徒刑1年2月確定，另曾因竊盜案件，經同院以95年度簡字第6928號判決、95年度易字第2386號判決，分別判處有期徒刑3月、3月、4月確定，經裁定減刑後，定應執行刑為有期徒刑4月確定，於97年2月18日執行完畢。詎仍不知戒絕毒癮，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年11月16日16時30分許，在其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處1樓房間內，以燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。又基於持有第一、二級毒品之犯意，於同日晚間施用第一級毒品後某時許，在高雄市○○○路某公園內，以不詳代價，向姓名年籍不詳綽號「 阿義 」之男子，同時購入第一級毒品海洛因1小包及第二級毒品甲基安非他命6小包而持有之（持有毒品部分，已據原審判決有罪確定）。嗣於同日（16日）21時30分許，在高雄縣阿蓮鄉台28線大岡山加油站前，因形跡可疑為警盤查，當場扣得上開第一級毒品海洛因1小包及第二級毒品甲基安非他命
6小包，並於警詢中主動坦承上述施用第一、二級毒品犯行，且願接受裁判，另經其同意採尿送驗，結果確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被告乙○○經本院對合法傳喚未到庭，依上開規定，爰不待其到庭，逕行判決。
二、上開犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承不諱，核與證人即查獲警員甲○○於本院到庭證述內容相符（見本院卷第49-50頁），且其前開採集尿液送檢之檢驗結果，係呈施用第一級毒品海洛因後所會產生之可待因、嗎啡陽性反應，及施用第二級毒品甲基安非他命後所會產生之甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技公司98年12月1日KH2009B0000000號濫用藥物尿檢驗報告暨高雄縣政府警察局湖內分局煙毒、麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表各1份在卷可稽，足徵被告之任意性自白核與事實相符，應堪信為真實，可採為本件論罪科刑之依據。是本件事證明確，被告施用第一級及第二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、按海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品及同條項第2款所稱之第二級毒，不得施用、持有。次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定自明。再按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告曾因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年11月5日執行完畢。嗣其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，於96年間經法院判處有期徒刑1年2月確定。而被告本件施用第一、二級毒品時間，係於98年11月16日，本件被告於受強制戒治執行完畢後，既已於5年內有第2次施用毒品之行為，縱本案係發生於前開強制戒治執行完畢
5年之後，揆諸前揭說明，即不得適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序，而應由檢察官逕行起訴，是以本件檢察官提起公訴，於法並無不合，本院自得依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品等罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命進而施用，其持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告係將海洛因與甲基安非他命同時施用，業據被告供述在卷，而與被告經警採集之與尿液送驗結果係同時呈現上開2種毒品陽性反應相符，此亦有上開尿液檢驗報告附卷可憑，因認被告之供述係屬可採。從而，被告以一個施用行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一較重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有事實欄所載之前案紀錄，於97年2月18日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告上開施用第一、二級毒品犯行，於未經偵查機關發覺前，主動向盤查警員坦承有上開犯行，而願接受裁判之事實，已據證人甲○○證述在卷（見本院卷第50頁），並有警詢筆錄在卷可稽，堪認符合自首要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減。
五、原判決就被告施用第一、二級毒品犯行部分，據以論處罪刑，固非無見；惟查：按「刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別」；又「犯罪人在未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首」，此有最高法院75年台上字第1634號判例及同院71年度台上字第5842號判決可資參照。本件被告雖係經警查獲持有毒品進而追問下，而告知警方有施用毒品之事實，惟依上開判例及說明，仍不失為自首，原審漏未論以自首，尚有未洽。檢察官上訴意旨認原判決就被告施用毒品部分適用法規不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告施用第一、二級毒品部分及其定執行刑部分均撤銷改判。
六、爰審酌被告經觀察勒戒、強制戒治及判決、執行後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，且被告前有毒品之前科紀錄，素行不良，惟念及被告坦承施用毒品之事實，且其行為尚未害及他人，並斟酌被告之犯罪動機、手段以及被告之智識程度，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
七、被告持有第一級毒品部分，經原審判決有期徒刑4月後，未據雙方上訴，業已確定，且扣案第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，業已於該罪名下諭知沒收銷燬，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國99年7月20日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月21日
書記官魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。