裁判字號：臺灣高雄地方法院96年易字第2031號刑事判決
裁判日期：民國96年12月14日
裁判案由：竊佔
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度易字第2031號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人洪條根律師上列被告因竊佔案件，經檢察官聲請逕以簡易判決處刑（95年度偵續一字第28號），本院受理後（96年度簡字第3010號），認為不宜以簡易判決處刑，改以通常程序審理，判決如下：
主文乙○○犯竊佔罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○係高雄市○○區○○街○○巷○號、3之1號(即3號
1樓)之住戶，明知其1樓住屋後方即高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○號之法定空地，係同棟公寓住戶甲○○及其餘住戶共有之土地。竟意圖為自己不法之利益，於90年3月
1日起(檢察官誤載93年6月間)，在上開法定空地內置放流動廁所1間，以供向其承租高雄市○○區○○街○○巷○號之「中天中天電腦廣場部」(負責人 劉陳玉 隨)之客戶使用。嗣因甲○○於93年6月間起向高雄市政府工務局檢舉，乙○○旋自行拆除上開流動廁所，並將之置於屋內。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人 徐雪枝 於檢察官偵查時所為陳述（參見臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵續一字第28號卷宗第33至37頁），檢察官、被告及辯護人於本院96年11月30日審判期日表明對於證人徐雪枝在偵查中之證詞沒有意見，並未曾提及檢察官在偵查時，對證人徐雪枝有任何不法取供之情形，是證人徐雪枝之上開陳述，客觀上並無顯不可信之情況，自具有證據能力，合先敘明。至於，被告及辯護人於本院上開審判期日表明證人徐雪枝於偵查中之證述內容與事實不符，核與對於證據之證明力有所爭執，並非爭執其證據能力，自不能以此而認證人徐雪枝於偵查中之證述內容，並無證據能力，附此敘明。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告乙○○固坦承有於前揭法定空地內放置流動廁所之事實，惟辯稱：因為其住處即高雄市○○區○○街○○巷○號
1樓、3號1樓都沒有廁所，為了生活方便才放流動廁所，已經放置10幾年了，已罹於追訴權時效等語。被告選任之辯護人則以：流動廁所並非固定，可以隨時移動，並不構成刑法之竊佔罪可言等語，資為辯護。
二、經查：
(一)被告自65年間起即住在高雄市○○區○○街○○巷○號1樓，業經被告於95年12月28日偵查中坦承在卷(見95年度偵續一字第28號卷第24頁)，核與卷附之土地登記謄本相符(登記買賣發生日期為64年12月29日，見94年度偵字第25535號卷第34頁)，則衡諸常情，苟因為上開住處1樓並無廁所可供使用，造成被告生活不便，被告既能自65年間起至80幾年間止忍耐多年，何需於80幾年間再放置流動廁所？是以，被告辯稱其放置流動廁所之目的在於供自己生活方便使用乙節，顯難採信，合先敘明。
(二)證人徐雪枝於檢察官96年2月26日偵查中證稱：「被告的流動廁所是供承租在1號旁的車庫中天電腦的顧客上廁所用的。」乙語(見95年度偵續一字第28號卷第36頁)，並提出之房屋租賃契約書1份供參(見上開偵查卷第84頁)，而依上開房屋租賃契約書所載，被告之妻 曾秀英 於90年3月1日起將其所有之高雄市○○區○○街○○巷○號租予 劉陳玉隨 ，供 劉女 經營「中天電腦廣場部」使用，有房屋租賃契約書在卷可按。是以，證人徐雪枝之上開證詞，應與事實相符。又被告放置之流動廁所，其外觀甚為新穎，並非老舊、破損不堪，此有告訴人甲○○提出之流動廁所照片(見上開偵查卷第27頁)1張可證，是以，被告辯稱其80幾年間即已放置上開流動廁所乙節，實難採信。至於，證人丙○○於本院96年10月9日審理時雖證稱其於80幾年間替被告作流動廁所，時間太久了等語，惟經審判長質以：「能否確定廁所何時裝的？」，其改稱：「那麼久了，現在想不起來。」乙語(見當日審判筆錄)，是證人丙○○之證詞，並不足以認定被告確於80幾年間即已在上址放置流動廁所，尚難執此而為有利於被告之認定。綜合上情，本院審酌被告既自承高雄市○○區○○街○○巷○號及3號1樓均無廁所，而其妻曾秀英於90年3月1日將上開高雄市○○區○○街○○巷○號租予劉陳玉隨，供劉女經營「中天電腦廣場部」使用，衡諸常情，被告理應提供劉女適於日常生活使用之措施，是以，本院認被告確有於90年3月1日起在上開處所放置流動廁所供「中天電腦廣場部」之顧客使用，實無庸疑。
(三)辯護人雖以被告放置之流動廁所並非固定，可以隨時移動，並不構成刑法之竊佔罪可言等語，資為辯護。惟查，被告放置上開流動廁所之目的既係供承租人劉陳玉隨經營之「中天電腦廣場部」之顧客使用，業如前述，衡諸常情，其自不可能隨時隨地更換流動廁所之擺放位置，以避免造成不便。且證人丙○○於本院96年10月9日審理時亦證稱其將流動廁所之化糞池管線接到外面水溝，目前接到污水道等語(見審判筆錄)。更足見被告係將流動廁所長期固定放置在同一地點。是以，被告明知上開高雄市○○區○○○段0000-0000地號之法定空地，係同棟公寓住戶甲○○及其餘住戶共有之土地，非經甲○○及其餘住戶之同意不得擅自使用，竟長期佔用特定位置供其擺放上開流動廁所，其具有為自己不法利益之意圖及竊佔之行為，洵堪認定。辯護人上開辯解，尚難採為有利於被告之認定。
(四)綜上所述，被告及其選任之辯護人所辯情節，均不足採信。此外，復有高雄市工務局（64）高市工都築使字第05789號使用執照影本1紙(94年度偵字第25535號卷第19至23頁)、高雄市○○街聯宏公寓土地登記謄本各戶土地持分一覽表影本1份(94年度偵字第25535號卷第33頁)、高雄市政府地政處新興地政事務所土地登記簿謄本(所有權人乙○○)1紙(94年度偵字第25535號卷第34頁)、告訴人甲○○於偵查中提出之流動廁所照片1張(95年度偵續一字第28號卷第27頁)、曾秀英、劉陳玉隨之房屋租賃契約書(95年度偵續一字第28號卷第84頁)等附卷可證，被告犯行明確堪予認定。
三、按，刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，而新修正刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷(最高法院85年度台上字第757號判決要旨、最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議參照)。茲比較新、舊法如下：
㈠被告行為時，刑法第320條第2項所定之法定本刑，其中關
於罰金之最低額度，依刑法第33條第5款規定：罰金：一元以上。另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，折算為新臺幣後，為三元以上。而被告行為後，94年
1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行之刑法第33條第5款規定：罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之。比較新、舊法之結果，95年7月1日修正前之刑法第320條第1項之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣三元，而95年7月1日修正後之刑法第320條第2項之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣一千元，以修正前之刑法第320條第2項之規定較有利於被告。
㈡又按，「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為
後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此為刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人之法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（釋字第103號解釋、最高法院51年台非字第76號判例參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更（最高法院85年度台上字第
105號判決參照），始合其規範目的，且限於裁判時與行為時所應適用之同一法律（條）之法定刑已有所變更之情形，若非同一法律，且不影響刑罰權利或不利變更時，則僅生擇一適用之問題，並無從輕原則之適用（最高法院89年度台上字第1373號判決參照）。查被告行為時，刑法第320條第2項之法定本刑，其中關於罰金部分，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為10倍(中華民國72年7月27日司法院、行政院令發布，並自72年8月1日起施行：「依戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例(80年5月6日修正名稱為罰金罰鍰提高標準條例)第1條前段及第3條規定將刑法定有罰金各條之罰金數額，均提高為10倍)。及依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以新臺幣元之3倍計算，換言之，被告行為時之刑法第320條第1項之法定本刑，就罰金部分，經折算為新臺幣後，為原定罰金數額之30倍；而被告行為後，依95年6月14日公布之刑法施行法第1條之1規定，中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣(第1項)。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其數額提高為30倍。但自72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍(第2項)。查刑法第320條第2項自72年6月26日至94年1月7日間並無修正，是依據前揭刑法施行法第1條之1之規定，刑法第320條第2項之法定本刑，自95年7月1日起，其罰金單位改為新臺幣，並就原訂數額提高為30倍，與刑法施行法第1條之1修訂前之數額並無不同。是刑法施行法第1條之1施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新、舊法之比較問題。本院復審酌刑法施行法第1條之1增訂之立法理由，認立法者有意以刑法施行法第1條之1之規定取代，「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」之規定。是以，刑法施行法第1條之1公布施行之後，自應逕行適用刑法施行法第1條之1規定，附此敘明。
㈢被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為
5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，現行法規所定金額之貨幣為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍計算，及依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，依刑法第41條易科罰金者，就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準，得以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告。
㈣綜合上述，就本案而言，比較新、舊法之結果，仍以被告行
為時之刑法規定較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段規定，一體適用修正前之刑法第33條第5款、第41條第1項前段之規定。
四、核被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。爰審酌被告貪圖小利而為本件犯行，其竊佔之時間非短，且於本院審理中飾詞狡卸，犯罪後之態度不佳；惟念其並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，且其竊佔之面積非大，其犯罪所得不多，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又按，中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7月
4日以華總一字第09600083761號公布，並於同年0月00日生效施行，被告上開犯罪行為在96年4月24日之前，符合該條例之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條規定，予以減刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
乙、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○係高雄市○○區○○街○○巷○號、3號1樓之住戶，意圖為自己不法之利益，明知其1樓住屋後方即高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○號之法定空地，係告訴人甲○○及同棟公寓全體住戶共有。(一)自89年間至93年間，陸續在如附圖所示之高雄市政府地政處新興地政事務所96年4月13日高市地新二字第0960003176號函附之土地複丈成果圖編號Ｂ所示土地上方，搭建由北往南方向依序起算之第5塊(含第5塊)以後之白色烤漆鐵板(另第1塊至第4塊之4塊白色烤漆鐵板則係 尤正揚 所搭建)。(二)於93年間，在上開土地複丈成果圖編號Ａ所示土地上方，搭建鐵皮，嗣已遭拆除。因認被告涉刑法第320條第2項、第
1項之竊佔罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例可資參照。又按，刑法第320條第2項之竊佔罪，係以行為人意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，為其構成要件。本罪既因不動產與動產之不同，而規定於同條第一項竊盜罪之後，則其竊佔之意義，應參考竊盜罪之規定而為解釋。茲竊盜罪係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產，為其構成要件。兩者對照以觀，竊盜動產須有不法所有之意圖，而基於不法取得之故意，並有不法取得之行為，亦即破壞原持有支配關係，而建立新持有支配關係，將該動產置於自己實力支配之下。竊佔不動產須有不法利益之意圖，而基於不法佔有使用之故意，並有不法佔有使用之行為。其不法利益固不必至不法所有之程度，惟仍必須行為人有擅自佔有使用以獲利之意思始可；而其不法佔有使用，必須破壞原佔有支配關係，而建立新佔有支配關係，將該不動產置於自己實力支配之下；是其竊佔行為應於己力支配他人不動產之時完成，與竊盜罪係將他人支配下之動產移置於自己支配下而完成者，並無二致（最高法院25年上字第7374號判決參照）。再者，由於不動產與動產本質之不同，不動產之新佔有支配關係須具有繼續性及排他性，始足當之。蓋不動產無法移動，其持有關係之破壞與建立並不明顯；非有繼續性，難以知悉其係繼續使用或一時利用；非有排他性，無從得悉係佔為己用或與他人共同利用。如行為人僅係對該地一時利用，或與他人共同利用，並無繼續使用或排他使用之意思，即非竊佔，自難以該罪相繩。
三、訊據被告乙○○堅決否認上開犯行，辯稱前揭土地複丈成果圖編號Ｂ的部分，是前手 尤正陽 在83年間向其前手購買時就已經存在，被告只有更換鐵皮下的水槽，並沒有換鐵皮，並沒有竊佔行為。前揭土地複丈成果圖編號Ａ部分，在80年間就已存在，嗣於93年間因下雨時漏水嚴重，被告加以更換，但並沒有擴張原來範圍，此部分已罹於追訴權時效等語。經查：檢察官起訴意旨係以「被告乙○○．．．意圖為自己不法之利益，自89年間至93年間，陸續在如附圖所示之高雄市政府地政處新興地政事務所96年4月13日高市地新二字第0960003176號函附之土地複丈成果圖編號Ｂ所示『土地上方』，『搭建』由北往南方向依序起算之第5塊(含第5塊)以後之『白色烤漆鐵板』(另第1塊至第4塊之4塊白色烤漆鐵板則係尤正揚所搭建)。另於93年間，在上開土地複丈成果圖編號Ａ所示『土地上方，搭建鐵皮』等語，其係認被告僅在前揭高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○號之法定空地，如土地複丈成果圖編號Ａ、Ｂ所示之「土地上方搭建鐵皮」，則被告既僅在土地複丈成果圖附表編號Ａ、Ｂ所示之土地『上方』搭建鐵皮，並未將其左右、四周圍住而佔用特定土地，該鐵皮之下方，自仍可供他人自由通行使用，難認被告對於前揭土地複丈成果圖附表編號Ａ、Ｂ所示之土地之佔有支配關係，已達排除他人使用之程度至明。本院為求慎重，細觀告訴人甲○○及證人徐雪枝提出之鐵皮照片(見95年度偵續一字第28號卷第18頁、166頁上方)，該照片中之鐵皮下方確實仍可供人自由通行，有上開照片附卷可證。是以，揆諸首揭說明，被告縱有搭建上開鐵皮之行為，亦難認與刑法之竊佔罪構成要件相符，原應為被告無罪之諭知。惟被告上開犯行與前揭論罪科刑部分具有(刑法修正前)連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又本院既認被告所涉上開犯行與刑法之竊佔罪構成要件有間，被告所辯上情，縱屬不可採信，亦不影響本院之上開認定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第320條第2項、第1項、修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年12月14日
刑事第九庭審判長法官陳建和
法官王奕勛法官黃紀錄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月14日
書記官林姵妤附圖：土地複丈成果圖附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。