裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第3459號刑事判決
裁判日期：民國96年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第3459號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人秦德進律師
洪世崇律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第14908號），本院判決如下：
主文庚○○幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。又轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案如附表編號1至8所示之第二級毒品MDMA柒拾顆，均沒收銷燬之；如附表編號9、10所示之第三級毒品 愷他 命貳包（驗餘合計淨重伍拾點貳公克）、編號11所示之第三級毒品硝甲 西泮 壹佰柒拾肆顆、編號12所示之電子磅秤壹臺、編號13所示之行動電話壹支（含易付卡壹張）、編號14所示之空夾鏈袋壹佰伍拾個，及前開MDMA之包裝夾鏈袋捌個、愷他命之包裝夾鏈袋貳個、 硝甲西泮 之包裝鋁箔片拾捌片，均沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年肆月。扣案如附表編號1至8所示之第二級毒品MDMA柒拾顆，均沒收銷燬之；如附表編號9、10所示之第三級毒品愷他命貳包（驗餘合計淨重伍拾點貳公克）、編號11所示之第三級毒品硝甲西泮壹佰柒拾肆顆、編號12所示之電子磅秤壹臺、編號13所示之行動電話壹支（含易付卡壹張）、編號14所示之空夾鏈袋壹佰伍拾個，及前開MDMA之包裝夾鏈袋捌個、愷他命之包裝夾鏈袋貳個、硝甲西泮之包裝鋁箔片拾捌片，均沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、庚○○（綽號「 小亮 」及「阿良」）前於民國95年間因犯持有第二級毒品罪，經本院以95年度簡字第4865號判處有期徒刑3月確定，於95年12月21日易科罰金執行完畢。
二、詎其仍未警惕，明知MDMA（俗稱「搖頭丸」）屬第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣；愷他命（俗稱「K他命」）、硝甲西泮（俗稱「一粒眠」）則均屬第三級毒品，依法不得轉讓及販賣，竟基於各別犯意，分別為下列行為：
(一)先於96年1、2月間某日，在高雄市○○路附近之「享溫馨」KTV內，為與友人甲○○及其他姓名年籍不詳之成年友人共8、9人，一同施用第二級毒品MDMA毒品助興（施用部分均未經查獲），竟基於幫助施用第二級毒品之犯意，以每顆新臺幣（下同）500元之價格，由甲○○出資新臺幣（下同）1,000元，庚○○與在場其他友人則分別出資不詳金額，集資後由庚○○以相同單價，向姓名年籍不詳之成年人購入等值之MDMA後，依各人出資金額分發予甲○○等人，幫助其等施用。
(二)復於96年4月中旬某日，因前於PUB中認識之丁○，以電話對其要約購買第三級毒品愷他命，庚○○為對年輕女性示好，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，依約在高雄市高雄市○○區○○○路海寶餐廳附近之7-11超商前（自強二路與前金一街之路口處），無償轉讓愷他命1包予丁○。
(三)又於96年5月2日晚間8時許，另基於意圖營利販賣第二、三級毒品之犯意，在高雄市○○區○○路與前金一街之路口處，以總價3萬元之對價，向綽號「 冷仔 」之真實姓名年籍不詳成年男子，一次販入第二級毒品MDMA共70顆、第三級毒品愷他命略多於2包（毛重合計略多於51.6公克）、第三級毒品硝甲西泮略多於174顆之數量後，除其中少量之愷他命及硝甲西泮供其施用外，於96年5月20日下午1時50分許（起訴書誤載為1時許），乙○○透過不詳友人介紹，以門號0000000000號行動電話，與庚○○所有之門號0000000000號行動電話聯絡，約定以400元之對價向庚○○購買10顆硝甲西泮，2人達成合意後，庚○○即於同日下午2時19分許，依約在上開海寶餐廳附近，交付10顆硝甲西泮予乙○○，並當場收取現金400元，賣出前揭毒品而賺取差額。
三、嗣於同日晚間11時15分許，庚○○因在上開自強路與前金一街之路口處之超商前徘徊，經警認其形跡可疑而上前盤查，庚○○於拿取證件時，不慎將其所有藏放褲袋內之1包MDMA（內裝如附表編號1所示4顆黃色錠劑MDMA）掉落，經警以持有毒品之現行犯加以逮捕，當場扣得上開MDMA1包（4顆），並將庚○○雙手銬上手銬後，庚○○因掙扎逃跑而跌倒受傷。旋為警經庚○○同意搜索其位於高雄市○○區○○○街○○號4樓之租屋處，復扣得其所有於前揭時、地，為販賣而一次販入如附表編號2至8所示之MDMA共66顆、編號9至10所示之愷他命2包（少量已為其施用，毛重合計51.6公克，驗餘合計淨重50.2公克）、編號11所示之第三級毒品硝甲西泮共174顆（少量為其施用）、供分裝、秤重毒品以販賣之用如編號12所示之電子磅秤1臺、編號14所示之空夾鏈袋
150個，及連絡販賣毒品所用如編號13所示之NOKIA牌行動電話1支（序號000000000000000號，含其所有門號0000000000號易付卡1張），循線查獲上情。
四、案經高雄市政府警察局保安大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分─
(一)按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，刑事訴訟法第131條之1定有明文。本件被告庚○○因在超商前徘徊，經警認其形跡可疑而上前盤查，於拿取證件時，不慎將藏放褲袋內MDMA掉落，經警以持有毒品之現行犯加以逮捕，當場扣得上開MDMA，並將其雙手銬上手銬後，仍欲逃跑，因掙扎而跌倒受傷。嗣經警得其同意搜索其上址租屋處，扣得如附表編號2至14所示之毒品等物，業據證人即查獲本件之員警 胡斌 （原名戊○○）到庭證述明確（本院卷第81至89頁），核與被告於警詢中供述相符（警卷第2頁）復有搜索扣押筆錄1份、搜索過程照片12幀、及載明：「本人庚○○出於自願，同意高雄市政府警察局保安大隊特勤中隊人員，於民國96年5月20日23時23分起，搜索本人之高雄市○○區○○○街○○號4F－2，執行搜索人員沒有施以強暴脅迫、詐欺或其他不正之方法，使本人同意」、「本人之精神狀態、理解能力均正常」等文字，並由被告在其上親簽姓名及捺指印之「自願同意搜索筆錄」1份附卷可稽（警卷第15、20、30至34頁）。辯護人雖稱被告係因遭警施暴始同意搜索，其同意並非出於自願等語，惟被告本人自警詢、偵查、羈押訊問乃至本院準備程序，從未表示該同意搜索非出於自願，且經本院依辯護人聲請調閱臺灣高雄看守所收容人入所前受傷患病經過自述登記簿，自述「我於96年5月18日在高雄中正路上騎機車自行跌倒，由路人送往大同醫院，經醫生診斷多處瘀傷及挫傷，無住院、無服藥、無醫生證明」等語；所載「受傷患病現狀」為全身多處挫傷；其後圖示則記載身體正面多處瘀傷、挫傷，至身體左、右側及背面均無明顯外傷等語（本院卷第60頁正、反面），而觀諸警卷所附傷勢照片所示：被告所受傷勢均為擦、挫傷，受傷部位則分布在下顎、左右手腕、左右手肘及腹部（1處挫傷）、左腿膝蓋外側，核與被告於警詢中供述及證人胡斌前開證述因戴上手銬前傾跌倒所受傷勢相符，然依被告於審判中所稱員警係以拳打腳踢方式施暴，則所受傷勢應多為瘀傷而非擦、挫傷，其所辯顯與前開入所前受傷患病經過自述登記簿及傷勢照片所示傷勢不合，況其倘係因遭員警毆打始被迫同意搜索，竟於警詢、偵訊、本院羈押訊問乃至準備程序均能隱忍而未提出，又能在警詢及偵訊中毫無所懼，矢口否認販賣毒品，亦與常理有違，益徵其上開傷勢確係因欲脫逃而自行跌倒受傷，員警並無以毆打方式迫其同意搜索，而係被告出於自願同意搜索無疑。上開搜索既無違法，扣押物品自得作為證據。
(二)被告庚○○於警詢及偵訊中之供述，均矢口否認販賣毒品犯行，其供述自警詢、偵訊乃至審判中始終一致，而未自白犯罪。且其上開傷勢係因欲脫逃而自行跌倒受傷，並非員警毆打所致，已如前述，其警詢及偵查中之供述顯屬出於自由意志所為陳述，均得作為證據。至本判決所引用其他據以認定事實之各項證據，如證人於警詢、偵訊之陳述，及相關之書證，除合於刑事訴訟法第159條之1至4及其他傳聞例外之規定，本有證據能力外，餘均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中同意作為證據，本院亦認以之為證據並無不當，依同法第159條之5規定，均得作為證據，合先敘明。
二、認定事實所憑證據及理由─訊據被告庚○○固於本院審理中坦承確有如事實欄第二段第
（一）、（二）小段所示犯行，及有於如同段第（三）小段所示時、地，以總價3萬元之對價，向綽號「冷仔」之不詳成年男子，一次販入如附表編號1至8所示之MDMA、略多於編號9、10所示之愷他命及編號11所示之硝甲西泮（其中少量之愷他命及硝甲西泮已為其所施用）等情，惟矢口否認有何販賣第二級、第三級毒品犯行，辯稱：並不認識乙○○，亦未販賣硝甲西泮予乙○○。至於販入之MDMA、愷他命及硝甲西泮，則係為追求綽號「小雅」之己○○，欲免費提供於己○○96年5月24日之 慶生 會上到場友人施用云云。經查：
(一)如事實欄第二段第（一）、（二）小段所示之事實，均據被告於本院審理中坦白承認（本院卷第33、146、155、156頁），核與證人甲○○、丁○於本院審理中證述情節相符（本院卷第90至97、135至140頁），且有被告所有門號0000000000號行動電話之申請使用人資料及雙向通聯紀錄1份在卷可稽（偵卷第33至45頁）。且證人甲○○於偵查及本院審理中始終證稱係與被告及在場友人合資購買MDMA，推由被告以電話訂購並取貨，被告並無賺取差價等語（偵卷第126至
127頁、本院卷第90至97頁）；證人丁○雖於偵查中證述係向被告購買價值600元之愷他命1包（偵卷第123頁），惟於本院審理中則證稱：伊本意係向被告購買愷他命，惟被告於電話中並未約定價格，且伊於交付毒品時向被告詢問價錢，被告僅反問伊聽聞之價格多少，並表示不用收錢，惟因伊不想欠被告人情，而將錢硬塞到被告褲頭，不知道被告是否掉了等語（本院卷第135至140頁），足見被告確係以轉讓之意思交付該 包愷 他命予丁○，對於丁○於其推辭之際，將錢塞入其褲頭應確屬不知，非屬賺取差價之販賣行為甚明。
(二)被告有於如事實欄第二段第（三）小段所示時、地，以總價
3萬元之對價，向綽號「冷仔」之不詳成年男子，一次販入如附表編號1至8所示之MDMA、略多於編號9、10所示之愷他命及編號11所示之硝甲西泮（其中少量之愷他命及硝甲西泮已為其所施用）等情，為其所自承；又其於96年5月20日晚間11時15分許，因在超商前徘徊不去，經警認其形跡可疑而上前盤查，於拿取證件時，不慎將藏放褲袋內之1包MDMA（內裝4顆）掉落，經警以持有毒品之現行犯加以逮捕，當場扣得上開MDMA，並將其雙手銬上手銬後，仍欲逃跑，因掙扎而跌倒受傷，旋為警經其同意搜索上址租屋處，扣得其如附表所示之MDMA共66顆（區分顏色分裝為7包）、愷他命2包、硝甲西泮共174顆（每10顆以鋁箔片1片包裝）、電子磅秤1臺、空夾鏈袋150個及NOKIA牌行動電話1支（含門號0000000000號易付卡1張）等情，亦據證人胡斌於本院審理時證述明確（本院卷第81至89頁），並有搜索扣押筆錄2份、自願同意搜索筆錄、臺灣高雄看守所收容人入所前受傷患病經過自述登記簿各1份、搜索扣押過程及扣案物照片共17幀、被告傷勢照片共6幀附卷可稽（警卷第14至20、26至34頁、本院卷第60頁正、反面），及前開毒品、空夾鏈袋及行動電話扣案為憑。前開毒品經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果：如附表編號1至8所示之錠劑共70顆（含黃色37顆、粉紅色12顆、綠色16顆、褐色5顆），藥品成分均為第二級毒品MDMA（驗餘合計淨重29.81公克）；編號9、10所示之米黃色粉末2包，藥品成分均為第三級毒品愷他命（Ketamine。驗餘合計淨重50.159公克）；編號11所示之錠劑共174顆，藥品成分均為第三級毒品硝甲西泮（Nimeta-zepam），有該醫院出具之檢驗報告4份在卷可考（偵卷第17至20頁）。
(三)參以證人乙○○於偵查及本院審理中證稱：是朋友告訴我綽號「小亮」的人有販賣俗稱「紅豆」、「一粒眠」之毒品（按：即硝甲西泮），並給我小亮的行動電話號碼0000000000號，通聯紀錄記載96年5月20日下午1時50分、2時29分、
2時34分門號0000000000號打入0000000000號之3通電話，是我打給「小亮」購買「紅豆」毒品，我在電話中是跟「小亮」說要買「紅豆」。第1通問他在不在家、第2通問他有沒有「紅豆」、第3通是我在他家樓下，約在樓下拿「紅豆」，他家樓下就在高雄市○○路的海寶餐廳附近。我那天買了10顆「紅豆」，是2排各5顆包裝，外包裝正面為紅色、反面則係銀色鋁箔，與扣案之硝甲西泮外包裝一樣，拆封後裡面的「紅豆」與扣案之硝甲西泮類似，我講的紅色藥丸就是指扣案這種淡橘色。吃了以後感覺很好睡，迷糊迷糊的，跟我朋友描述「紅豆」的效果一模一樣，與安眠藥的差別是安眠藥吃了純粹想睡覺，「一粒眠」吃了剛開始很有精神，大約兩三個小時後躺下就很好入睡等語，於偵查及審判中所述互核一致（偵卷第111至113頁、本院卷第98至105頁），並與門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄記載相符（偵卷第44頁）。而門號0000000000號行動電話係屬被告所有及使用，為被告所自承，並有上開行動電話及易付卡扣案為憑。又被告遭查獲時之租屋處即高雄市○○區○○○街○○號
4樓，即位於上開海寶餐廳附近，且被告販入前揭毒品、轉讓愷他命予丁○及其遭查獲之地點，均在該處附近，足認證人乙○○所指販予硝甲西泮毒品之「小亮」，確係被告，並無誤認之虞。況被告供稱與證人乙○○並不相識，其與乙○○之間，並無仇隙，衡情證人乙○○自無甘冒偽證罪責，於偵查及審判中攀誣構陷被告之理，再依被告供承販入前開MD
MA、愷他命及硝甲西泮之時間係在96年5月2日，於同年5月20日晚間遭扣案時，尚有硝甲西泮174顆之多，足認被告係於一次販入前開MDMA、愷他命及硝甲西泮等毒品後，於同年5月20日以400元之代價，賣出硝甲西泮10顆予證人乙○○無疑。
(四)證人己○○於本院審理中經傳未到，並經被告及辯護人撤回詰問之聲請。其於偵查中證稱：我平日並無施用毒品習慣，我與被告庚○○最後1次通電話，是在被告被抓2週前。我只有過幾次與被告一起到KTV唱歌，都沒有施用毒品，僅有喝酒。被告是在好幾年前曾經追求過我，會買一些飾品、手機等禮物所送我等語（偵卷第30、31頁）。依被告所辯，其係為追求證人己○○，而以3萬元之代價販入上開毒品，欲於己○○之慶生會上免費提供毒品供到場友人施用，然被告既係於多年前曾追求過證人己○○未果，果能於多年之後仍未死心，而販入大量毒品為其慶生，已然可疑；縱其確為贏取芳心，衡情亦應直接以上開3萬元購買高貴禮品作為生日禮物，豈有反以上開金錢購買毒品免費提供到場之人施用之理，且己○○既稱並無施用毒品習慣，則被告以免費提供毒品供人施用，何能贏得芳心，所辯顯然有違常情；又證人己○○之生日係5月24日，有法務部戶政連結作業系統個人基本資料1份在卷可參（本院卷第52頁），而被告係於96年5月20日為警查獲，其最後1次與己○○通電話之時間係於遭查獲前2週即5月6日前後，且證人己○○於偵訊時未曾提及被告有表示為其辦理慶生，如被告確係有意以購買毒品供人施用之方式為己○○慶生，豈有於5月6日前後與己○○通話時，未曾表明，直至遭查獲當天（5月20日）已距己○○之慶生會（5月23日）僅3日，仍未與己○○聯絡確認慶生會之時間、地點、到場人數及所需毒品種類、數量等事宜，反於5月20日當日仍將慶生用之毒品販賣予上開證人乙○○。況觀諸扣案如附表編號1至8所示之MDMA共70顆，尚經分裝為8包，倘係欲於慶生會上分予到場友人施用，則混合包裝為1袋豈非更易攜帶，何需大費周章，分裝為8包，益徵上開毒品確係販賣之用，始有分裝之需。
(五)另參以扣案如附表編號14所示之空夾鏈袋，數量達150個之多，被告雖辯稱係因其母經營早餐店，委請被告代購用以包裝醬油云云，惟經本院當庭勘驗扣案之空夾鏈袋、扣案MDMA之包裝夾鏈袋結果：⑴扣案之空夾鏈袋，全長為5公分、寬
3.2公分，扣除封口部分後，長約4公分，封口處有紅色條紋線；⑵至扣案之黃色MDMA包裝夾鏈袋，全長為5公分、寬
3.1公分，扣除封口部分後，長約4公分，封口處有紅色條紋線，製有勘驗筆錄在卷可參（本院卷第154頁），足見二者實係相同之夾鏈袋。且依上開夾鏈袋之大小及容量，遠小於坊間早餐店用於包裝醬油佐料之夾鏈袋，依目視即知不可能用於包裝醬油佐料，被告所稱選購錯誤云云，實難採信。又被告另經查扣電子磅秤1臺，其雖辯稱係於96年5月18日始買入，於每次施用少許後，將所餘毒品秤重，觀察是否足夠慶生會所用數量云云，惟被告早於96年5月2日即以3萬元之代價購入大量不同種類之毒品，豈有不須秤重確認數量，免遭訛詐之理，況其既能以3萬元代價，一次購入上開毒品，其中MDMA及硝甲西泮均屬錠劑，本無秤重之需，而粉末狀之愷他命1包不過600、700元，已如前述，單價非高，縱施用殆盡，一次補足即可，豈有錙銖必較，於每次施用少許後即秤重估算剩餘數量之理，足見上開夾鏈袋及電子磅秤，必係用於秤重分裝以便於零售販賣無疑。被告一次販入上開大量毒品，並備齊電子磅秤1臺及夾鏈袋150個，顯係自始即為販賣毒品而販入無疑，所辯係為慶生之用云云，無非臨訟圖卸之詞，委無可採。
(六)按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處（最高法院92年度臺上字第2641號判決意旨參照）。又販賣MDMA等毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告否認販賣毒品犯行，而依卷內現有資料，無從推知販入、賣出毒品所賺取之差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（同院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（同院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。本件被告購入毒品後，尚須將MDMA分裝為8包，及以電子磅秤將愷他命粉末秤重分裝，大費周章，而案外人乙○○既與被告素不相識，又係男性而無一親芳澤之動機，如無利可圖，何需理會而交付愷他命毒品，顯見被告確有營利之意圖無疑。
(七)綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。至辯護人聲請勘驗被告警詢錄音帶內容部分，本院認依上開證據已足認被告未遭員警以強暴脅迫或其他不正方法取供或同意搜索，且被告於警詢中未曾自白販賣毒品犯行，警詢筆錄與其被告嗣於偵訊及本院審理中所辯均屬一致，自無勘驗警詢錄音帶內容之必要，附此敘明。
三、論罪科刑部分─
(一)按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處，已如前述。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為（最高法院92年度臺上字第2641號判決意旨參照）。又MDMA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品；愷他命、硝甲西泮則均屬同條項第3款所定之第三級毒品。核被告庚○○所為：
1.如事實欄第二段第（一）小段所示，即與證人甲○○及在場友人合資購買MDMA，推由被告以電話訂購並取得毒品後，交由甲○○等人施用之行為，復查無其他積極證據足資證明被告有何賺取差價之營利意圖，此部分之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第30條第1項施用第二級毒品罪之幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。公訴意旨認被告此部分之犯行，構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未恰，惟起訴之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理。
2.如事實欄第二段第（二）小段所示，即無償轉讓愷他命1包予證人丁○之行為，亦查無其他積極證據足證被告有何賺取差價之營利意圖，此部分之犯行，則係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。公訴意旨認被告此部分之犯行，構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，同有未恰，惟起訴之基本社會事實亦屬同一，本院自得變更起訴法條予以審理。又愷他命非屬安非他命類藥品或其衍生物，不在行政院衛生署公告禁藥之列，自不構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又依被告轉讓之數量僅足供丁○一人次施用，應未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款所定淨重20公克以上，毋庸依毒品危害防制條例第第8條第6項加重其刑。
3.如事實欄第二段第（三）小段所示，即另基於意圖營利販賣毒品之犯意，一次販入第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命及硝甲西泮，除已賣出10顆硝甲西泮予證人乙○○外，其餘未及賣出即遭查獲，仍應依販賣既遂罪論處。此部分之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級及第三級毒品罪。被告持有MDMA之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（持有第三級毒品則無刑罰規定）。其於意圖營利而販入硝甲西泮毒品後，第一次販賣與證人乙○○之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，不得重複論以販賣第三級毒品罪。又被告係基於同一意圖營利販賣毒品之犯意，同時同地一次販入第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命及硝甲西泮，為一行為觸犯數個販賣毒品罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
(二)被告前有如事實欄第一段所示犯罪科刑情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均屬累犯，應分別加重其刑，販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分不得加重，僅就其餘部分加重之，幫助施用第二級毒品部分並先加後減之。爰審酌被告前有施用毒品前科，素行不佳，並明知MDMA、愷他命及硝甲西泮等毒品，均嚴重戕害身心健康，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟分別幫助施用MDMA、轉讓愷他命、販賣MDMA、愷他命及硝甲西泮等毒品，加速毒品流通，戕害國人身心健康，經扣案之毒品MDMA達70顆、愷他命2包（驗餘合計淨重達50.2公克）、硝甲西泮達174顆，均非少量，顯屬一般所稱之「藥頭」，犯罪情節非輕，事後猶設詞狡辯，否認販賣毒品犯行，未見悔意，犯罪後態度欠佳，自應予以重懲。惟念其僅經查獲1次幫助施用MDMA、1次轉讓愷他命及以400元代價賣出硝甲西泮10顆1次，所販入之其餘毒品則未及賣出，毒品危害尚未擴大，犯罪所得僅
400元，非屬鉅額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資儆懲。又被告所犯上開幫助施用第二級毒品、轉讓第三級毒品等2罪，犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯罪名悉合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑要件，應分別就所犯上開2罪，減其刑期2分之1，並與不得減刑之販賣第二級毒品罪所處之刑，定其應執行之刑。
(三)扣案如附表編號1至8所示之第二級毒品MDMA共70顆，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；如附表編號9、10所示之第三級毒品愷他命2包、編號11所示之第三級毒品硝甲西泮174顆、編號12所示之電子磅秤1臺、編號13所示之行動電話1支（含易付卡1張）、編號14所示之空夾鏈袋150個，及前開MDMA之包裝夾鏈袋8個、愷他命之包裝夾鏈袋2個、硝甲西泮之包裝鋁箔片18片，均屬被告所有供販賣毒品所用之物，業經認定如前，均應依同條例第19條第1項之規定，在販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。扣案之現金11萬9,000元，業據被告否認係販賣毒品所得，復已交代來源，並無證據足認確屬販賣毒品所得，亦無證據足認被告販賣硝甲西泮予乙○○所得之400元確在其中，爰不予宣告沒收，並應認上開販賣硝甲西泮所得之400元並未扣案，然屬被告所有因犯罪所得之財物，爰另依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，同在販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第8條第3項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項、第2項、第47條第1項、第55條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年12月14日
刑事第六庭審判長法官曾逸誠
法官陳思睿法官林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年12月17日
書記官林國龍附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────────┬──────┬────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼──────┼────────┤│1│第二級毒品MDMA│1包（4顆）│⑴錠劑70顆（黃37│││（黃色錠劑）││、粉紅12、綠16│├──┼─────────┼──────┤、褐5顆）。││2│第二級毒品MDMA│1包（10顆）│⑵藥品成分：│││（黃色錠劑）││第二級毒品MDMA│├──┼─────────┼──────┤。││3│第二級毒品MDMA│1包（10顆）│⑶驗餘合計淨重：│││（黃色錠劑）││29.81公克。│├──┼─────────┼──────┤││4│第二級毒品MDMA│1包（10顆）││││（黃色錠劑）│││├──┼─────────┼──────┤││5│第二級毒品MDMA│1包（3顆）││││（黃色錠劑）│││├──┼─────────┼──────┤││6│第二級毒品MDMA│1包（12顆）││││（粉紅色錠劑）│││├──┼─────────┼──────┤││7│第二級毒品MDMA│1包（16顆）││││（綠色錠劑）│││├──┼─────────┼──────┤││8│第二級毒品MDMA│1包（5顆）││││（褐色錠狀）│││├──┼─────────┼──────┼────────┤│9│第三級毒品愷他命│1包│⑴米黃色粉末2包│││（米黃色粉末）││⑵藥品成分：│││││第三級毒品愷他│├──┼─────────┼──────┤命（Ketamine）││10│第三級毒品愷他命│1包│⑶驗餘淨重：│││（米黃色粉末狀）││①37.725公克。│││││②12.434公克。│├──┼─────────┼──────┼────────┤│11│第三級毒品硝甲西泮│174顆│⑴淺橘色扁圓錠│││││174顆。│││││⑵藥品成分：│││││第三級毒品硝甲│││││西泮(Nimetaze-│││││pam)│││││⑶驗餘淨重：│││││32.012公克。│├──┼─────────┼──────┼────────┤│12│電子磅秤│1臺││├──┼─────────┼──────┼────────┤│13│NOKIA牌行動電話│1支│序號：000000000│││（含門號0000000000││144590號│││號易付卡1張）│││├──┼─────────┼──────┼────────┤│14│空夾鏈袋│150個││└──┴─────────┴──────┴────────┘