裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第2926號刑事判決
裁判日期：民國96年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第2926號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人劉啟輝律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第15238號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命（Ketamine，下稱「
K他命」者亦同）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之集合犯意，於民國96年4月間不詳時日，以行動電話門號0000000000號為聯絡販毒事宜之工具，與乙○○所使用行動電話門號0000000000號聯絡，每次以新臺幣（下同）6000元之對價，先後共三次販賣第三級毒品愷他命10公克與乙○○，並相約在高雄市○○路「酷酷龍」遊藝場及被告位在高雄市○○區○○○路○○○號9樓住處樓下等地點交付上開毒品。嗣警經乙○○指證，於96年5月25日19時30分許，在高雄市○○區○○路與同盟路路口查獲，並扣得被告所有愷他命1包（驗前淨重0.328公克、驗後淨重0.300公克），因認被告涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪等語。
二、程序方面：
（一）證據能力：⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此觀諸同法第159條之1規定自明。而查本件證人乙○○、丙○○於檢察官偵查中經具結而為之陳述，固均係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然其等之證言，已經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性，又查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，且引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。被告及辯護人雖以證人乙○○、丙○○於本案偵查中及證人丙○○於另案即國防部南部地方軍事法院96年訴字第230號被告乙○○被訴販賣第二級、第三級毒品案件（下稱「另案」）偵查中之證詞並未賦予被告反對詰問之權利，而爭執其無證據能力云云。惟按：按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂「除法律有規定者外」之得作為證據之情形，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上本不相同。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第27
3條第1項第5款、第8款及第171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項、第167條之7規定為詢問之機會。
此即刑事訴訟法第196條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159條之1規定相呼應。故應認未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力而不容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院95年度台上字第6675號刑事判決意旨可參）。是被告、辯護人爭執上揭證人乙○○、丙○○於上述本案及另案偵查中向檢察官或軍事檢察官所為之陳述，未經其詰問，無證據能力，不得採為判斷之依據等語，即屬誤會。
⒉第按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、告訴人
及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第15
9條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。查本件證人乙○○、丙○○於警詢中之證述，業為被告、辯護人於審判中表示無證據能力，且證人乙○○於警詢中證述與其在本院審判中所述內容雖多所不一，惟查，本件公訴人起訴所舉證人乙○○與被告間之2則通訊監察譯文，其內容均未見證人乙○○於警詢中所稱其與被告交易毒品之重量、價格「10足克6000元」等情，並佐以證人乙○○因販賣第二級、第三級毒品等案件，經國防部南部地方軍事法院審理後雖認其事證明確，犯行足堪認定，然以證人乙○○「經查獲後供出毒品來源，因而破獲其上線毒販甲○○」而合於毒品危害防制條例第17條之減刑規定為由，於96年10月17日以96年訴字第230號判決各判處有期徒刑
3年6月、4年，應執行有期徒刑7年，有上開軍事法院判決1份在卷可稽，並經本院依職權調取該案全卷核閱無訛，並證人乙○○知悉到本院證述若翻異前詞將有受偽證罪追訴及處罰之風險一情，亦據其證述在卷（院卷第214頁），足認證人乙○○既知悉其在本院為如上證述後，不僅因上述減刑條件不復存在而可能經上訴審撤銷原判決改判較重刑度，且因其所證顯係與案情有重要關係事項而另有受偽證罪責之訴追及處罰等風險，猶於本院審理中為如上證述，並參諸證人乙○○於本院審理中經具結證稱：起先是警察說伊有向「雄仔」拿毒品，但伊當時是說伊有問過甲○○，加上警訊時伊會緊張、害怕，所以才供稱有向被告買毒品，且警察告訴伊以後照警訊講，伊就不會有甚麼事等語（院卷第207、210頁），足認證人乙○○於警詢中之陳述並無具有較可信之特別情況；至證人丙○○於警詢中之陳述，則核與其於審判中到庭之陳述大致相符，是依前開說明，證人乙○○、丙○○於警詢中之陳述，均無證據能力。
⒊通訊保障及監察法業於88年7月14日制定公布，同年月16
日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，同法第5條、第6條、第11條分別定有明文。本件業經高雄市政府警察局三民第二分局聲請核發通訊監察書，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發96年雄檢惟水監字第001190號、經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官核發96年聲監續字第2號、第4號通訊監察書，有上開通訊監察書附卷可稽（院卷第64-69頁），則上開通訊監察書既係透過法定程序所為，其所監聽之譯文（院卷第70-93頁），依法有證據能力，得作為證據。
⒋卷附高雄市立凱旋醫院96年7月9日高市凱醫驗字第4379
號檢驗報告（偵卷第102頁）1份，係上開鑑定機關接受員警囑託於審判外所為檢驗鑑定，並非於例常業務過程中必然、接續不斷製作之紀錄文書或證明文書，尚與刑事訴訟法第159條之4第2款規定不合，惟觀諸前開檢驗報告之內容，係經該醫院專業人員就扣案之毒品是否具有第一、二級毒品陽性反應所為檢驗之結果為證明，並經檢驗人員簽名並加蓋該院關防後所出具，顯係檢驗人員基於其專業能力，經儀器檢測、判斷後始行製作，可信度甚高，且司法機關隨時可以鑑定證人身分到庭為詳細分析立證，接受檢、辯、被告雙方對質、詰問，若有錯誤，甚易發現並糾正，是該專業意見之可信度甚高。是上開檢驗報告屬於可信之特別情況下製作之文書，依刑事訴訟法第159條之
4第3款規定，認有證據能力。⒌按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件卷附高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵卷第41－54頁）、遠傳電信股份有限公司客戶資料查詢回覆單2紙（偵卷第85～86頁）、和信電訊股份有限公司用戶年籍資料查詢回覆單1份（院卷第93-1～93-4頁），固為被告以外之人於審判外之陳述，惟於本院審判程序業經被告、辯護人及檢察官表明同意作為證據使用，本院審酌上開證據之取得並無任何違背法定程序之情事，與待證事實有關聯性，依其作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。
⒍末按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面
陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附現場照片4幀（偵卷第59－60頁）及門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之通聯紀錄資料，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
三、實體方面：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。
㈡公訴意旨認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，無非以證人乙○
○、丙○○分別於警詢及偵查之證述、國防部南部地方軍事法院檢察署通訊監察書1紙、通訊監察譯文表2紙、被告於警詢及偵查中之供述及扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院檢驗報告各1紙為據。訊據被告固坦承確於上揭時、地經警查獲並扣得第三級毒品愷他命1小包（驗前淨重0.328公克、驗後淨重0.300公克）之事實，惟堅決否認有何販賣第三級毒品之犯行，並辯稱：伊持有之愷他命是要自己施用，伊亦未曾賣愷他命予乙○○等語。經查：
⒈員警於96年5月25日19時30分許，在高雄市○○區○○路與
同盟路路口查獲被告，並自其身上扣得愷他命1包（驗前淨重0.328公克、驗後淨重0.300公克）一情，業據被告供認不諱，且有高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵卷第41－54頁）、高雄市立凱旋醫院96年7月9日高市凱醫驗字第4379號檢驗報告（偵卷第102頁）附卷可按，此部分事實固堪認定。
⒉證人乙○○雖分別於本案偵查中證述及上開證人乙○○被訴
販賣第二級、第三級毒品案件偵查及審判中供述伊曾向被告購買第三級毒品愷他命等情，惟其於本院審理中經具結翻異證稱：伊沒有向甲○○買過毒品；起先是警察說伊有向「雄仔」拿毒品，但伊當時是說伊有問過甲○○，加上警訊時伊會緊張、害怕，所以才供稱有向被告買毒品；伊沒有向「雄仔」拿過毒品，伊只有跟甲○○的朋友拿過；伊當時是打電話問甲○○，詢問其朋友有無Ｋ他命，有的話直接拿到酷酷龍給伊，可是拿來的人並非甲○○。在軍事檢察官、檢察官陳述時，是警察告訴伊照警訊講，伊就不會有甚麼事等語（院卷第207、210頁），且觀諸證人乙○○於偵查中係證稱：伊自96年4月份開始向被告買毒品，不一定約在哪邊見面等語（偵卷第76頁），其所稱購買毒品種類為何，未據其明確證述，且與其於另案偵查中供稱：伊是從96年3、4月間開始向被告購買，都在高雄市○○路附近1間名為「酷酷龍」電玩店內交易等語（院卷第172頁），亦見其就交易地點先後所述不一，已難遽信。再者，證人乙○○雖於另案審判中供稱：門號0000000000號係伊持有，伊係以「電話」與被告聯絡「買賣」毒品云云（院卷第185頁），且被告於本院審理中亦供稱：行動電話門號0000000000號係伊所使用，是從農曆過年後即96年2、3月份開始使用，使用時間3個月；伊之前是用上開電話與乙○○聯絡等語（院卷第9頁），是門號0000000000號行動電話亦堪認係被告於96年4月間所持用無訛，然揆諸證人乙○○於96年4月28日15時48分31秒許以其門號0000000000號行動電話撥打被告持用之上開手機門號之通訊監察譯文(A代表證人乙○○、B代表被告)：「A:『雄』(音譯)，你20件拿著。B：我現人在外面勒。A：人家現要拿了勒。B：我回去拿啦。A：多久?你現在哪?。B：外面阿，博愛路這邊阿。A：你先回去拿東西，拿完再開過來我家樓下，快點喔。」，上開譯文係被告與證人乙○○之通話內容一情，業據被告自陳在卷（院卷第21
9頁），然證人乙○○所稱「20件」等語僅係數量用詞，而該「20件」究何所指，從上開譯文無從知悉，自難逕認係毒品交易，又於同年月29日2時43分37秒許同上行動電話與被告所持用上開手機門號之通訊監察譯文：「B： 小虎 喔。A：嘿。B：我借你的衣服剩幾件阿。A：3。B：剩什麼牌子的。A：2個梅花，1個「沙沙低」的。B：好。」，譯文中「小虎」係證人乙○○之綽號，及「沙沙低」即係第三級毒品愷他命之代稱等情，雖分別據證人乙○○及丙○○於本院審理中證述明確（院卷第213、261頁），然通觀上開譯文內容未見與毒品交易有關之價格或重量等關鍵字句，且縱該通聯內容確係被告與證人乙○○之對話，惟被告於通聯內容中所稱其「借」證人乙○○衣服一事，亦難認與販賣毒品有關，自難據此憑認被告有販賣第三級毒品愷他命予證人乙○○，此觀諸上開證人乙○○於96年04月15日06時01分07秒許，以其門號0000000000號撥打案外人 陶達聞 所使用之門號0000000000號之通訊監察譯文內容（A代表證人乙○○、
B代表陶達聞)：「A:你要拿多少?一足嗎?B:你那是哪種的?A：『馬的』。B:『籤的』(音譯)還是『沙的』(音譯)。A:『沙的』(音譯)啦，「籤的」(音譯)我現沒有，等我這邊都出完。B：喔，我個人一件，看你要不要再帶一件過來一起。A：我到再跟你說。」等語（院卷第76頁）、於同日6時2分38秒許以其門號0000000000號撥打門號0000000000號之通訊監察譯文內容(A代表乙○○)：「A:
你幫我裝的都0.6的麻?B：嘿。A：他要拿1足的。B：
1而已唷。A：1足就1千了勒。B:我知道，要買「大包餅」(音譯)嗎?A：你先過來我家。B：要從我這拿過去嗎?A：不用，我這裡就有用好的。B：你怎麼看?不要用到倒賠喔。A：我知道啦。」等語（院卷第76-77頁）、於同年月16日08時23分36秒許以同上門號撥打門號0000000000號之通訊監察譯文內容(A代表乙○○)：「A：你打給他了沒？
B：有阿，我要過去了。A：嘿，我還沒跟他講價格啦，但我是跟他說可以算他800啦，你過去就丟給他看他拿多少給你啦。B：ㄚ他如果問我多少勒?A：你就算他8好了，如果他吃的適合可能會常拿吧，不然你就先出他1阿。B：你就說那東西不是你的，是你朋友的。A：我就已經跟他說過那是我的了。B：是喔，好啦。A：你先幫我送一下，這就算給你了。」等語（院卷第79-80頁）、於同年月16日08時26分47秒許，以其上開門號撥打案外人 林怡欣 所使用之門號0000000000號之通訊監察譯文內容(A代表乙○○、B代表林怡欣)：「A： 妞妞 ，是你要拿的還是你朋友阿?B：我要拿的ㄚ。A：喔，那就8啦。B:8喔，足的麻?A:恩。B:
怎麼叫他?A：他叫「 助阿 」(音譯)，我們三民區的，你要的話再打給我。」等語（院卷第80頁）、同年月16日09時17分18秒許，以上開門號與案外人 何文景 所使用之門號0000000000號之通訊監察譯文內容(A代表乙○○、B代表何文景)：「B：你在哪?A：熱食部。B：靠背阿，你上次跟我說『半份』(音譯)3000多塊而已唷。A：什麼『半份』。B：『半錢』啦。A:沒啦，『一錢』(音譯)9000啦。B：高雄這麼貴喔A：會嗎?B：你不是幫我問一台7.5，我們那邊一台55而已哩。A：有嗎?B：我剛才打電話問而已，差在東西好壞不知道而已啦。A：他可以先來試「版啦」
(音譯)B：不一定啦，貴的也有差的，他當然要拿便宜的。A：我想說那是你朋友，沒給他砍價。B：我跟他說啦，如果他喜歡就叫他跟你朋友接洽，我就不管了A：嗯嗯。B：我不像你有身分地位的人(背景聲：小虎我要去報)。A：你娘姬芭， 柳丁 叫他別在那邊哭罷。B：你再幫我問看看啦。A：好啦，我再幫你問別家啦。」等語（院卷第80-81頁）、同年月28日08時34分21秒許，以其上開門號與案外人 林信宏 所使用門號0000000000號之通訊監察譯文內容(A代表乙○○、B代表林信宏)：「A：你還有沒要『衣服』，我這邊有B：你可以拿過來嗎?A：看你要多少?B：五甲。A：看你要多少阿?B：一個多少?A:5阿。B：我馬上打給你A：我進一批不錯的，有『沙沙地』（音譯)還有「梅花」(音譯)的。B：我馬上打給你。」等語（院卷第84頁）、同年月28日8時35分37秒許以同上門號與案外人林信宏所使用上開門號之通訊監察譯文內容(A代表乙○○、
B代表林信宏)：「B:你說衣多少?A：你要拿幾件?B：他說一粒:『衣』啦。A:2粒800，l粒500。B:阿K勒?A：一樣8阿。B：Y你剛說5。A:我跟你說「衣」啦，衣一粒5啦，2粒8啦，「褲子」一粒8啦。B：「褲子」怎那麼貴丫。A:我出給你有漏氣過嗎?B：我馬上打給你。
」等語（院卷第84-85頁）、同年月28日21時11分15秒許以上開門號與案外人 蔡逸彥 所使用之門號0000000000號通訊監察譯文內容(A代表乙○○、B代表蔡逸彥):「B:我是「白毛」(音譯)的朋友，你不是有在放上面嗎?A：嘿。B：有什麼的。A:有「梅花」跟「LV」。B:有「LV」的喔，你們放1是多少?A：l粒500，2粒800。B:你在哪裡？A:我在三民區B:因為我們只要拿一件而已，ㄚ我們過去拿。A：
我等下打給你。」等語（院卷第92頁）、於同年月28日21時39分13秒，以其上開門號與案外人蔡逸彥所使用之同上門號0000000000號之通訊監察譯文內容(A代表乙○○、B代表蔡逸彥)：「B：你們下面都裝幾點幾阿?A：看你們要裝足的還是怎樣Y?足的就是1.0阿，不足的就是散包囉。B：
怎麼算。A：0.8就是800阿。B：那有效嗎?你們的K有沒被說沒效?A：到目前為止是沒有人給我打槍過啦，我不知道你會不會給我打槍？B:我沒在玩那個的，我男朋友在玩。A：我「褲子」會晚一點出來，怎麼稱呼?B:叫我娃娃就好A：那娃娃我先回家拿LV，出來再打給你。」等語（院卷第92-93頁），並參以證人乙○○因涉嫌販賣第二級、第三級毒品予案外人陶達聞等人，且「沙沙低」係第三級毒品愷他命之代稱，已如前述，而「衣服」則係第二級毒品搖頭丸之代稱，亦據證人丙○○於本院審理中證述在卷（院卷第26
5頁），並由上開對話內容多以簡略代稱交談，乃與毒品交易時為避人耳目及躲避查緝而以暗語之常情相符，且上開譯文亦經國防部南部地方軍事法院於96年訴字第230號判決以為論據，而認定證人乙○○確有販賣第二級、第三級毒品之犯行，各判處其有期徒刑3年6月、4年，應執行有期徒刑
7年，有上開軍事法院判決1份在卷可考，故堪認上開通話內容應係毒品交易無訛，而綜觀上開證人乙○○以其門號0000000000號與前開人等所為毒品交易之對話內容，均有提及交易毒品種類、數量及價額等重要關鍵字句，顯與證人乙○○與被告間之上揭通訊監察譯文內容有別，益徵該2則證人乙○○與被告間之通訊監察譯文內容無足採為不利被告之依憑。並由上開2則與被告之通訊監察譯文內容均未見證人乙○○於本案或另案偵查中所稱其與被告交易毒品之重量、價格「10足克6000元」及交易地點「酷酷龍遊藝場」等情，恰亦足證證人乙○○於本院審理中所證伊未向被告購買毒品一節，並非無稽。另本院依職權調取證人乙○○所持用上開0000000000號之通聯紀錄，其於96年4月間與被告持用之前開0000000000號電話通聯紀錄，固分別於4月4日、4月15日、4月25日、4月28日、4月29日及4月30日曾有通聯情形，惟證人乙○○業於本院審理中證述其未向被告購買毒品等情如上，是自難據此逕認上開通聯紀錄與被告販賣第三級毒品予證人乙○○有涉，此觀本院於96年8月30日曾以雄院隆刑列96年度訴字第2926號第42365號函向高雄市政府警察局三民第二分局調取證人乙○○持用門號0000000000號之通訊監察書及自96年4月1日起至96年5月25日止之監聽譯文全部資料，且證人乙○○所持用之上開門號亦經國防部南部地方軍事法院檢察署核發自96年4月9日起至同年5月8日止之通訊監察書等情，有本院上開函文及國防部南部地方軍事法院檢察署96年聲監字第4號通訊監察書各1份在卷可考（院卷第60、69頁），該警局依本院上開函文所檢送之通訊監察譯文，亦僅作成上述2則通訊監察譯文一情，益徵其事，故檢察官認證人乙○○以電話與被告聯繫購買毒品即難能採信。佐以證人乙○○既在警詢中經警提示多項指涉其販賣毒品相關之通訊監察譯文內容後，其並自承曾販賣愷他命予案外人 林孟賢 等語（偵卷第12-22頁），及其上述所證係警察告訴 伊若 供述有向被告購買毒品，伊就不會有甚麼事等情，則證人乙○○不無因受警方誘導而虛偽證述其毒品來源以求脫罪之可能，此觀其因販賣第二級、第三級毒品等案件，經國防部南部地方軍事法院予以論罪科刑，並以證人乙○○「經查獲後供出毒品來源，因而破獲其上線毒販甲○○」而合於毒品危害防制條例第17條之減刑規定為由而予以減輕其刑，已如前述，並其於本院審理時亦證稱：「（問：你從警訊、檢察官、軍事檢察官皆陳述向被告購買毒品，軍事法院亦因此陳述而減刑，你這麼做的目的為何？）剛開始都不知道，只知道聽警察說照第一份警訊筆錄講就好，後來，開庭的時候我問我的律師，我的律師說照實話講就好。（問：你的律師有無告訴你，今日到庭作證，你可能有偽證罪的問題？）有的。」（院卷第214頁），雖上述另案係於96年10月3日第一審言詞辯論終結，並定同年月17日宣示判決，而證人乙○○係於同年月22日知悉本院定於同年11月6日傳喚其到庭作證等情，業據證人乙○○證述在卷（院卷第214、215頁），並經核閱上開另案全卷無訛且有本院送達證書為證，是證人乙○○所稱其知悉到本院作證時應據實陳述及可能因此受偽證罪之訴追及處罰一事係其律師於另案開庭時所告知一節，固堪置疑，惟其所稱知有受偽證罪訴追之後果一事則堪認定，且至少於本院詰問前已諭知該法律上效果，是證人乙○○既知悉其在本院為如上證述後，不僅因上述減刑條件不復存在而可能經上訴審撤銷原判決改判較重刑度，且因其所證顯係與案情有重要關係事項而另有受偽證罪責之訴追及處罰等風險，猶於本院審理中為如上證述，尤足證明證人乙○○於本院審理中所為證述自較可信。至證人丙○○固於本院審理中證稱：伊於警詢所陳述乙○○有向甲○○調毒品去賣給別人一事為實在，乙○○向甲○○所調毒品有三級，也有二級，乙○○曾向甲○○調過3、4次毒品等語（院卷第
259頁）。惟查，證人乙○○未曾向被告購買毒品一情，業據證人乙○○於本院審理中具結證述如上，而據證人丙○○於本院審理中證稱：「（問：就你所知，乙○○向甲○○調毒品的次數有幾次？）三、四次。（問：你知道這三、四次，是你在現場，還是你聽到電話？）聽到電話。」等語（院卷第260頁），可知證人丙○○並非在場親自見聞被告與證人乙○○之交易過程，而係依據其偶然聽聞被告透過電話與人通話時被告單方片面之談話內容所為證述，顯見其所為證詞乃基植於其所聽聞被告與證人乙○○對話之片段內容後加諸其個人之主觀臆測所為，已非可遽信，尤以證人乙○○於本院審理中亦具結證稱：伊有打電話予被告請其詢問其友人有無K他命等語（院卷第210頁），是證人丙○○更不無誤認被告與證人乙○○為毒品交易之可能，況縱認被告確曾有與證人乙○○洽談毒品交易之通話，然佐以證人丙○○所證：伊聽不到電話另一端的聲音，伊係聽被告說到多少錢、多少錢，去哪裡等，有時候會說朋友一起使用，或聽到被告說等一下或過去找對方，或對方會來找甲○○等語，但實際狀況伊不知道等語（院卷第254頁），則證人丙○○既未在現場目睹其等之交易過程，且其所證述前開疑似毒品交易之對話內容，亦不曾出現在被告與證人乙○○之監聽內容中，亦如前述，故被告與證人乙○○究有無實際交易、交易何毒品，亦非能逕予推認。況證人丙○○係證稱證人乙○○有向被告「調」毒品云云，則其所稱「調」毒品究何所指，亦非明確，自難逕指係販賣毒品，此觀證人丙○○於本院審理中所證：「（問：那乙○○向甲○○調三級毒品時，那金錢及數量如何約定？）不清楚。」等語（院卷第259-260頁）及於另案審判中到庭所證：「（問：乙○○有無向甲○○購買毒品？）我不清楚。（問：前述你稱乙○○有向甲○○調貨（毒品），是否實在？）實在。」等語（院卷第180頁反面）益徵明確，是證人丙○○上開所證亦難執為不利被告之證據。末查，公訴人固據被告另持用之門號0000000000號行動電話於96年5月17日起，有數則通訊監察譯文可認被告有販賣毒品之嫌疑。然通觀上開公訴人所指通訊監察譯文內容，均係被告於96年5月17日以後分別與不詳人士及案外人 劉綵瑩 以行動電話聯繫之通話內容，縱認該通話內容係被告與他人聯繫毒品交易，則充其量亦僅能證明被告於96年5月17日後之販毒事實，自不能據此逕予推認其於上開期日前之販毒犯行，況該等通話對象均非證人乙○○，故更不能由上開通訊監察內容佐證被告有於96年4月間販賣第三級毒品予證人乙○○之事實。是本件公訴人所指被告於96年4月間三次販賣第三級毒品予證人乙○○之犯行，除前開有瑕疵可指之證人指述及通訊監察譯文外，並無其他積極證據可資佐證，是依卷內證據尚難逕認被告有販賣第三級毒品愷他命之犯行。
四、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之販賣第三級毒品犯行，依法自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項規定，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年12月14日
刑事第十三庭審判長法官黃惠玲
法官郭宜芳法官蔣志宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月14日
書記官李憶如