裁判字號：最高法院108年台上字第3241號刑事判決
裁判日期：民國108年10月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決108年度台上字第3241號上訴人 鄭永進 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年11月21日第二審判決（107年度侵上訴字第84號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第7611號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鄭永進有其事實欄所載於民國106年5月27日11時許，侵入成年人Ａ女（姓名年籍均詳卷）位在高雄市○○區內（地址詳卷）貨櫃屋住處，將Ａ女強壓在床上親吻，且撫摸Ａ女下體而予以強制猥褻得逞之犯行，因而維持第一審論上訴人以侵入住宅強制猥褻罪（累犯），處有期徒刑3年4月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊及辯護人於原審審理時已爭執Ａ女報案錄音之勘驗筆錄暨譯文，係Ａ女於審判外之供述，屬傳聞證據而無證據能力，原審誤以為伊同意該項證據之證據能力，並據此作為判決之依據，顯然違法。又伊僅承認進入Ａ女居住貨櫃屋內係為返還伊向Ａ女借用之水杯，嗣趁Ａ女不注意時加以親吻，並將舌頭伸入Ａ女口中而遭Ａ女咬住舌頭之事實，否認有如Ａ女所指控強制猥褻之犯行。卷附110報案紀錄、警員職務報告及案發貨櫃屋暨周遭環境之現場照片等證據資料，無一能證明伊確有如Ａ女所指強制猥褻行為，且Ａ女報案錄音之勘驗筆錄暨譯文，係與Ａ女對於犯罪事實之指訴具有同一性或重複性之累積性證據，均非適格之補強佐證。原判決未查明有無其他補強佐證，僅憑與伊立場相對之Ａ女聲稱伊侵入住宅後將其強壓在床上親吻兼撫摸其下體之指訴，遽認伊有本件被訴侵入住宅並予強制猥褻之犯行，採證認事顯有違法。再者，Ａ女於案發當日僅向據報到場之警員表示希望上訴人不要再來騷擾云云，翌日提告時亦表示不用驗傷，迨數日後始為性侵害之驗傷診斷，顯有悖於常理。且Ａ女陳稱其曾向警員報稱遭人強暴，但到場處理之警員王○富卻證稱Ａ女係陳稱其係遭「非禮」，而非遭「強暴」，足見Ａ女指訴遭伊強制猥褻一節為不實。又伊係因舌頭被Ａ女咬住，驚痛之餘亟欲抽身，一時重心不穩而跌壓至Ａ女身上，所述過程並無違情理，應堪採信。詎原審偏信Ａ女片面之指訴，逕為不利伊之推測，同有違誤云云。
三、惟查：
㈠、證據之證明力，依刑事訴訟法第155條第1項規定，委諸事實審法院本於確信自由判斷，其對於證據證明力之判斷暨其採證認事之論斷，苟無違經驗及論理等證據法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以上訴人供承其於本件案發當時至Ａ女居住之貨櫃屋附近，遭Ａ女質問至該處目的何為，並持手機對其拍照，而其與Ａ女互不相識，Ａ女稍早曾出言制止其進入該貨櫃屋，但其仍逕行進入，嗣其未經Ａ女同意，即遽然親吻Ａ女嘴巴並壓在Ａ女身上，而遭Ａ女咬傷舌頭等情不諱（見原判決第4頁第7行至第
9行、第16行至第20行，第5頁第13行至第17行，第8頁第
1行至第4行、第17行至第19行），核與Ａ女於偵查中及第一審審理時指證之情節相符，因認Ａ女顯非虛構事實而誣指上訴人，復佐以本件性侵害案件承辦偵查佐曾○富所製作之職務報告、Ａ女之110報案紀錄單、報案錄音勘驗筆錄暨譯文、警方受理刑事案件報案三聯單暨受理各類案件紀錄表、Ａ女於案發當日所拍攝之上訴人照片，以及本件案發地點貨櫃屋暨周遭環境之現場照片等證據資料，認Ａ女所為不利於上訴人之指證為可信，並據以認定上訴人確有本件被訴侵入Ａ女所住貨櫃屋強制猥褻之犯行，已詳敘所憑之證據及理由，核其論斷適法無違，並無如上訴意旨所指未有補強證據，而徒憑Ａ女單一指訴，遽行認定上訴人本件犯罪事實之情形。上訴意旨泛言指摘原判決採證違法，顯與卷內上揭證據資料內容不符，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑事訴訟法第159條之5第1項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」。上訴人於原審行準備程序時，對原審受命法官就其是否同意「臺灣橋頭地方法院107年5月30日勘驗筆錄」作為本件認定事實之證據加以訊問時，回答「不爭執，同意有證據能力」等語（見原審卷第50頁背面），而其於原審之選任辯護人雖主張此部分若係以Ａ女之陳述作為證據，則無證據能力云云（見原審卷第50頁背面、第66頁）。然原判決基於上訴人明示同意之證據傳聞性解除行為，依上開規定認為Ａ女報案錄音之勘驗筆錄（含其所載譯文）具有證據能力，於法尚無違誤。至原判決於理由內謂上訴人在原審之選任辯護人亦同意該項證據之證據能力云云，雖有欠妥，但依上述規定及說明，尚無礙該項證據能否採為認定事實依據之判斷結果，此部分訴訟程序之瑕疵，顯然於判決無影響，自不得執為上訴第三審之合法理由。
㈢、⑴、刑事訴訟法第159條至第159條之5設有傳聞法則及其例外等規定，原則上排除「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之證據能力，然並未就其所稱之「陳述」，加以定義，揆以上揭規定之立法理由，揭明係參酌日本刑事訴訟法及美國聯邦證據規則而制定。而日本刑事訴訟法與我國刑事訴訟法相同，均未對「傳聞」或「陳述」之涵意加以定義，考諸美國聯邦證據規則第801條﹙a﹚﹙c﹚之規定，由訴訟當事人之一方所提出某陳述人（Declarant）內含主張（Assertion）之陳述（Statement），用以證明該陳述內容所主張之事項為真實者，始屬傳聞法則所禁止之傳聞證據。故所謂之傳聞證據，有其證明用途之限制，亦即攸關人類口語之某項證據是否屬傳聞，取決於其與待證事實間之關係，倘僅係以該口語之存在本身為證者（即「有如此口語」，而非「口語所指內容為真」），則無傳聞法則之適用，至證明某項口語存否之素材（即資料），則得透過各種不同之證據方法加以獲取，而其種類有可能呈現為物證、書證或證言等不同型態之證據。又透過被害人「陳述」以外之證據，得證明被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），係獨立於被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材，此並非傳聞自被害陳述之重複或累積，當容許由法院透過調查程序，勾覈被害陳述相互印證，進而產生事實認定之心證。⑵、原判決除前述以Ａ女於審判外即報案當時向警察聲稱遭某人性侵害之陳述為證外，復以Ａ女於案發後密接時空所為之報案錄音所顯現之情狀作為判斷依據。Ａ女之報案錄音經第一審法院當庭勘驗並製作勘驗筆錄暨譯文呈現其內容，原審將該等由原始錄音（按上訴人及其辯護人不爭執內容之正確性）所衍生屬性為文書證據之勘驗筆錄暨譯文提示調查，依法所踐行之證據調查程序並無違誤。又針對上訴人被訴侵入Ａ女所住貨櫃屋並對Ａ女為強制猥褻之事實，原判決透過Ａ女之報案錄音及其勘驗筆錄暨譯文，說明「由上開勘驗結果所呈現Ａ女當下撥打110報案時慌亂求救之情境」、「報案錄音所呈現Ａ女撥打110報案時當下即時所言及情境」（見原判決第6頁末起第7行至第6行，第7頁第3行至第4行），藉此判斷Ａ女指控上訴人將其壓制在床上親吻且強行撫摸其下體之指訴為可信，而對於上訴人所辯因一時重心不穩致跌壓在Ａ女身上，並未撫摸Ａ女下體云云，則認為無足採信，已於理由內剖析論敘甚詳，經核原判決認定上訴人確有本件被訴強制猥褻犯行之論斷，並無採用未經當事人同意之傳聞證據，或祇以Ａ女所為對上訴人不利陳述之累積性證據，作為認定犯罪事實依據之違法情形。上訴意旨徒憑己見，泛言指摘原判決此部分採證認事違法，依上述說明，同非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，無非徒執業經原判決究明並詳予指駁之抗辯陳詞，任憑己意再事爭執，或係對於原判決採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭規定及說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年10月24日
最高法院刑事第二庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年10月28日