裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第991號刑事判決
裁判日期：民國94年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第991號上訴人即被告乙○○選任辯護人 江來盛 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院93年度訴字第495號中華民國94年3月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第4074號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）乙○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國（下同）92年4月12日，在苗栗縣西湖鄉二湖村坪頂25號，轉讓第一級毒品海洛因0.2公克予甲○○（未查獲扣案）。嗣因甲○○於93年2月25日，在臺灣南投地方法院因另案出庭應訊時，供述上情，而為檢察官自動分案偵辦。因認被告涉有毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○涉犯轉讓第一級毒品之犯行，無非係以證人甲○○先後於檢察官偵查時證述稱：「被告確有於
92年4月12日，在苗栗縣西湖鄉二湖村坪頂25號，轉讓第一級毒品海洛因」等語甚詳，為其唯一論據。惟訊據被告乙○○矢口否認有轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：伊係於92年4月1日始與甲○○認識，認識後甲○○要追伊，故均由甲○○無償提供毒品海洛因給伊施用，並非伊與甲○○調來調去，伊並未無償轉讓毒品海洛因給甲○○云云。經查（一）證人甲○○確自92年4月初起至同年月22日止，在其位於苗栗縣西湖鄉二湖村坪頂25號之租屋處，連續三次無償轉讓海洛因供被告乙○○施用，甲○○因而經台灣南投地方法院判處有期徒刑一年六月確定在案，有該院九十二年度訴字第四０三號刑事判決一份在卷可稽（見本院卷第65頁至第75頁），足見被告辯稱其自與甲○○認識後，係甲○○無償提供毒品海洛因給其施用云云，尚非虛妄。（二）至證人甲○○於偵查時雖先後陳稱：「我跟乙○○之間是朋友調來調去而已。
她向我調2次我向她調1次，只有這幾次而已。」、「（問：
你還有提到你們之間只是調來調去而已，她向我調2次，我向她調1次，是從何時跟乙○○調的？）時間很短，大概是她沒有的時候跟我要，查獲日乙○○手提包內的海洛因是我給她的，前後我跟她要海洛因只有1次時間是查獲日的10天前。查獲日是92年4月22日」、「（問：你跟乙○○調海洛因數量是多少？地點在何處？）0.2公克（含袋子），約二支香菸的份。在苗栗縣西湖鄉二湖村坪頂25號」各等語（見666號他案卷第27頁、第33頁及278號他案卷第15頁）。 嗣於 原審94年3月4日審理時又到庭證稱：「我印象中這件是從南投地院轉過來的，我被抓時，因為已經判決1年半了，是無償轉讓海洛因給被告，我說我也有向被告調過1次吸食，為何轉來這裡我也不清楚，還起訴她，我也覺得莫名其妙。」、「（問：你沒有毒品吸食時，為何向被告要毒品。而不是跟她買？）因為之前我有先給被告，後來因為我沒得吸食了，才會想到向她要，這是我們的江湖道義。」及「（問：查獲時，現場既然有許多人，為何沒有人看到？）我先進去，後來被告才到，我便問被告身上有無海洛因，就是我前幾天給她的，還有沒有剩下，她就給我一些海洛因粉，我就在現場捲1支香煙沾粉吸食之後，用剩下的又還她，當時其他人還沒有來，所以沒有人看到」各等語（見原審卷第38頁、第40頁、第42頁）。惟據證人甲○○上開所陳意旨，證人甲○○與被告共僅有三次海洛因往來，二次係證人甲○○無償轉讓給被告，一次係被告無償轉讓給證人甲○○，此顯與上開已判決確定之台灣南投地方法院九十二年度訴字第四０三號刑事判決所認定之事實（係甲○○連續三次無償轉讓海洛因供被告施用等情）不符。況證人甲○○於94年3月4日在原審審理時，經被告詰問稱：「我是否在92年4月12日去你西湖家裡拿海洛因給你」？證人甲○○亦答稱：「我忘記了，我不知道，我口供好像不是這樣講。」等語（見原審卷第36頁），益見證人甲○○於偵查及原審審理時所為之前開陳述，非無瑕疵可指，尚難資為被告論罪科刑之證據。（三）退步言之，縱被告曾無償轉讓白粉予證人甲○○，惟該白粉並未經查獲，則該白粉是否屬第一級毒品海洛因？亦無任何證據資料可資證明。（四）此外檢察官亦當庭陳稱並無法指出被告確有無償轉讓第一級毒品海洛因予證人甲○○之其他證明方法（見本院第24頁、第32頁）。（五）綜上所述，本件檢察官所提出之證據，並不足為被告有罪之積極證明。此外復查無其他確切證據足以證明被告確有轉讓第一級毒品之犯行，是被告之犯罪並不能證明。原審疏未詳予審究，遽以證人甲○○上開有瑕疵之陳述，即予以論罪科刑，自有違誤。被告上訴意旨否認犯罪，非無理由，應由本院將原判決予以撤銷，並另為無罪之判決。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國94年8月16日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官陳毓秀法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
除檢察官得上訴外，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。）。
書記官周巧屏中華民國94年8月17日
Ａ