裁判字號：最高法院88年台上字第6475號刑事判決
裁判日期：民國88年11月11日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六四七五號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月一日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第七八一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一七六九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人甲○○之部分自白，已判決確定共同被告施○○貞之供述，認與證人即受僱從事色情交易之按摩女郎李○璇、王○華、程○娟及張○晨等人於警局供述之情節相符。並有上訴人所有供本件犯罪所用之簽到簿一本、已使用之服務金額單二十四張、尚未使用服務金額簿二本及營業所得新台幣二萬二千元扣案可資佐證等證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業犯行。因認第一審論處上訴人罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人所辯渠僅開張四日即被警查獲，並無長久經營之打算，且 渠素 以駕駛計程車兼家庭鞋面代工及長期在股票市場買賣股票為職業，非以開設護膚坊為常業。又本案承辦之巡官及警員係非法搜索並查扣營業單據，且非法帶同護膚小姐至警局取供，該等員警所製作之警訊筆錄不得採取，又該巡官及警員於民國八十四年十月四日查獲本案後，在同年月十九日因涉嫌集體受賄、包庇色情行業而被法辦云云，不足採信。已依據卷內資料詳予指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則。上訴意旨，並未具體指明，徒就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有採證違背證據法則、證據上理由矛盾及職權調查未盡之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。又刑法上所規定之常業罪，祇須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪。原判決已就上訴人意圖營利，以容留良家婦女與他人姦淫為業，並恃以維生，自係常業犯，雖上訴人另有其他職業，亦無礙常業犯之成立，於判決理由內詳予敘明，上訴意旨仍執此指摘原判決有適用法則不當之違法，自非依卷內資料執為指摘之合法上訴理由。再刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。原判決已就證人李○璇等四人係良家婦女，於判決理由內詳加說明。原審雖因上訴人事證明確，而未就上訴人再請求傳訊李○璇等四人到庭一節，加以調查，但於本件判決主旨並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得為上訴第三審之理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人所請諭知緩刑，無從斟酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十八年十一月十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月十七日ｖ