裁判字號：最高法院95年台上字第2700號刑事判決
裁判日期：民國95年05月18日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二七００號
上訴人甲○○選任辯護人 林開福 律師
陳芝荃 律師上列上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年九月二十三日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一三○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第八四六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○共同以犯乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利罪為常業，處有期徒刑拾月，併科罰金貳萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準；固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，其立法本旨係以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，無法確保當事人之反對詰問權，故除法律有規定，例如同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條等情形者外，原則上應認該傳聞供述並無證據能力。原判決以被害人 劉天賜 、 卓榮珍 、 陳沂瑜 （原名 陳曉華 ）、 洪正達 、 施議平 、 洪奕婷 、 蔡文琴 、 賴明源 、 岩景峰 、 黃進義 、 徐月娥 、 潘金花 、 潘徐月英 、 林文旗 、 彭杰 、 曲瑞珍 、 王秀惠 、 廖繼鈞 、 陳貽鋒 、 陳秋良 、 葉志謀 、 徐敏嘉 、 陳進浩 等人於警詢時之指訴，及證人 楊明龍 於警詢時之證述，資為認定上訴人罪行之主要論據，然上開警詢時之供述證據，是否為傳聞證據？有無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之例外情形而得為證據？原判決均未為審酌說明，遽採為論罪證據，洵有理由不備之違法。㈡、刑法第三百四十五條常業重利罪，係以：以犯乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利罪並以之為常業，為其特別犯罪構成要件；又上訴人之犯罪行為，是否與犯罪構成要件相符，應以證據證明之；卷查，被害人劉天賜、卓榮珍、陳沂瑜（原名陳曉華）、洪正達、施議平、洪奕婷、蔡文琴、賴明源、岩景峰、黃進義、徐月娥、潘金花、潘徐月英、林文旗、彭杰、曲瑞珍、王秀惠、廖繼鈞、陳貽鋒、陳秋良、葉志謀、徐敏嘉、陳進浩等二十三人於警詢、及洪正達、廖繼鈞於原法院前審、陳沂瑜（原名陳曉華）、王秀惠、 彭秀樵 於原審審理時之指訴，均未提及其等向美林百貨有限公司（下稱美林公司）借款時，有何急迫、輕率或無經驗情形，雖劉天賜、卓榮珍、陳沂瑜（原名陳曉華）於警詢、王秀惠於原審曾陳稱或因缺錢急用、急需用錢、缺乏生活費等情而向美林公司貸款，似仍與急迫、輕率或無經驗情形有別；原判決理由內援引劉天賜等人之上開指訴，據以認定上訴人係乘劉天賜等二十四人急迫需款週轉，貸以金錢而取得與原本顯不相當之重利並以之為業，其事實之認定，核與卷內證據資料不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違誤。㈢、當事人在審判期日前或審判期日聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，自屬調查未盡及理由不備。上訴人始終否認其為美林公司員工，也未曾為洪正達、廖繼鈞承辦貸款；其選任辯護人於原審審理時，或當庭或以書狀聲請就洪正達、廖繼鈞與美林公司簽訂之「商品買賣契約書」、「出貨單」等文件上筆跡，送請專業鑑定機關鑑定與上訴人筆跡是否相同（見原審卷第四一、一四六頁）？而此與上訴人是否共同參與本件犯行，至為攸關，又非不能或不易調查，乃原審就上開聲請調查之證據，未予調查，復未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，洵有調查職責未盡及理由不備之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，檢察官起訴書認為此部分與原判決論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予撤銷發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月二十三日
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