裁判字號：臺灣臺中地方法院93年訴字第726號民事判決
裁判日期：民國94年02月15日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決九十三年度訴字第七二六號
原告丙○○訴訟代理人 林俊雄 律師被告乙○○訴訟代理人 朱文財 律師
陳瑾瑜 律師複代理人甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國九十四年一月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國八十八年間合夥向訴外人 賴耀南 借「上壹營造有限公司」（以下簡稱上壹公司）營造廠牌，標得南投縣政府「瑞草橋下游右岸災修工程」，並約定賴耀南向南投縣政府領取每期工程款支票並以上壹公司之帳戶提示，扣除百分之十之借牌費用後，其餘工程款應返還予兩造，賴耀南對兩造之合夥負有給付其所代收之工程款義務。賴耀南另對原告個人享有債權，然依民法第六百八十二條第二項規定，不得與其對兩造合夥所負之債務抵銷，賴耀南自八十九年起陸續領得工程款，並對原告主張之抵銷不生效力，賴耀南對兩造合夥所負之債務並未清償，原告亦不依合夥分析財產計算之結果對被告負有給付工程款之義務。而原告於八十九年十一月十四日以如附表所示之不動產設定普通抵押權為擔保向賴耀南借款新台幣（下同）二百萬元，惟賴耀南未給付款項，兩造及賴耀南遂於九十年四月十七日協議原告將抵押權移轉予被告，賴耀南始付款，原告不疑有他，乃於九十年五月廿四日將抵押權移轉登記予被告，詎賴耀南仍未交付借款，則原抵押債權不存在，而如前所述，原告對被告亦未負任何債務，系爭抵押權更無所附麗，為此起訴請求被告塗銷系爭不動產所設定之二百萬元抵押權。並聲明：被告應將附表所示不動產所設定二百萬元之抵押權登記予以塗銷。
二、被告抗辯：兩造合夥施作系爭工程，合夥事務所生之債權債務即應與原告個人之債權債務無涉，然八十九年間訴外人賴耀南陸續領得工程款後，即以之抵銷原告個人對其之債務，以代支付原告工程款，此雖與民法第六百八十二條第二項規定有違，然因尚非違反強制或禁止規定，抵銷仍生效力，且民法第六百八十二條第二項規定係為求保護合夥財產，以達合夥之共同目的而設，僅因抵銷行為而對於合夥財產之權利受有損害之被告得引為抗辯，被告未為主張，則賴耀南確實已將系爭工程款以抵銷方式清償完畢；嗣兩造於八十九年十月十六日對帳，確認原告尚積欠被告工程款九百三十七萬元，而因原告無法給付，兩造與賴耀南於八十九年十一月一日進行協商：原告向賴耀南借四百萬元先行償還被告，另五百三十七萬，其中二百萬元仍由原告以系爭不動產設定普通抵押權為擔保向賴耀南借支，其餘三百三十七萬元則由原告簽發支票償還。同年十一月三日賴耀南依協商約定匯款四百萬元予被告，另二百萬元，抵押權已設定登記，然因原告前欠賴耀南債務甚多，賴耀南不願再借款予原告，而未履行。三人遂又於九十年四月十七日協議塗銷賴耀南之抵押權，重新設定系爭抵押權予被告，擔保被告對原告前述二百萬元債權，並已完成登記，被告二百萬元之債權於抵押權設定之前即已存在，且迄今未受清償，原告訴請塗銷抵押權無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實
(一)兩造於八十八年間合夥向訴外人賴耀南借上壹公司營造廠牌，標得南投縣政府系爭工程，雙方並約定賴耀南向南投縣政府領取每期工程款支票並以上壹公司之帳戶提示，扣除百分之十之借牌費用後，其餘工程款應返還予兩造。
(二)被告就系爭工程應得之工程款為一千六百九十三萬八千八百九十二元，經兩造於八十九年十月十六日彙算結果，被告尚有九百三十七萬元工程款未領得。兩造復與賴耀南於同年十一月一日進行協商：原告向賴耀南借四百萬元先行償還被告，另五百三十七萬，其中二百萬元仍由原告以系爭不動產設定普通抵押權為擔保向賴耀南借支，其餘三百三十七萬元則由原告簽發支票償還。同年十一月三日賴耀南依協商約定匯款四百萬元予被告，另二百萬元，雖抵押權已設定登記，然因原告前欠賴耀南債務甚多，賴耀南不願再借款予原告，而未付款。
(三)兩造與賴耀南於八十九年十一月一日及九十年四月十七日就三人間之債權債務關係有過協商。
四、得心證之理由：兩造厥有爭執者，為上壹公司負責人賴耀南以應給付予兩造之工程款與原告對賴耀南之欠款為抵銷，是否生給付工程款之效力？原告是否有對被告給付工程款之義務？系爭抵押權究係移轉登記予被告擔保原告對賴耀南原欲借款之二百萬元？抑或重新設定予被告，擔保原告應給付被告之其中工程款二百萬元？查：
(一)雖民法第六百八十二條第二項規定，對於合夥負有債務者，不得以其對於任何合夥人之債權與其所負之債務抵銷。而訴外人賴耀南將交付所代收工程款之債務，與其對原告個人享有債權主張抵銷。惟按合夥之決議，除合夥契約別有約定外，應以合夥人全體之同意為之，民法第六百七十條定有明文。又按民法第六百八十二條第二項之規定並非屬強行規定，若經合夥人全體同意抵銷，亦非不可，因斯乃屬公同共有物之處分問題，自得本於全體合夥人之同意為之，此觀諸同法第六百七十六條、第六百七十七條合夥人得於合夥關係存續中進行合夥之決算及分配利益之規定，亦可得致相同結論。合夥於清算前並非不得為合夥之決算及利益分配。就系爭工程被告應得之工程款為一千六百九十三萬八千八百九十二元，既經兩造於八十九年十月十六日彙算，被告尚有九百三十七萬元工程款未領得。兩造復與賴耀南於同年十一月一日進行協商：原告向賴耀南借四百萬元先行償還被告，另五百三十七萬，其中二百萬元仍由原告以系爭不動產設定普通抵押權為擔保向賴耀南借支，其餘三百三十七萬元則由原告簽發支票償還。則兩造就合夥事務，業於訴外人賴耀南已將交付所代收工程款之債務，與其對原告個人享有債權主張抵銷之前提下為合夥之決算及利益分配。依上說明，因民法第六百八十二條第二項規定並非強制或禁止規定，兩造既均未再爭執，前開訴外人賴耀南之抵銷仍生效力，即應認訴外人賴耀南實已將系爭工程款以抵銷方式清償完畢，原告並因兩造前開合夥之決算及利益分配而負擔該決議之債務。原告主張該抵銷不生效力，原告亦不依合夥分析財產計算之結果對被告負有給付工程款之義務云云，即屬無據。
(二)就系爭抵押權設定所擔保之債權，雖證人即辦理抵押權設定登記之代書 陳秀珠 於本院結證：八十九年那一次抵押權設定，是丙○○及賴耀南共同委託我辦理，丙○○告訴我他要將不動產設定給賴耀南，抵押權為二百萬元，我即依他們的委託辦理該抵押權的設定，但我不知道該抵押權是要擔保何債權，他們兩人也未告訴我，至於九十年五月二十四日設定的抵押權，是兩造及賴耀南找我去賴耀南的辦公室請我辦理，賴耀南告訴我，前開所設定的二百萬元抵押權要讓給乙○○，我即依他們的要求辦理抵押權設定給被告等語，惟該證人並又結證：當時賴耀南稱抵押權要讓給被告，但是要求原先設定的抵押權要塗銷，所以基於代書的立場，我即將先前所設定給賴耀南的抵押權塗銷，再重新設定二百萬抵押權給被告，但是我不知道該設定給被告的抵押權是擔保何債權等語。是證人陳秀珠既不知曉系爭抵押權係擔保何債權，自無從憑其證言為有利於原告之認定。再證人賴耀南並於本院結證：原告原本要向我借款六百萬元還給被告，但後來我只借給原告四百萬元，原告所以會在八十九年設定二百萬元抵押權，是要擔保剩下尚未交付的二百萬元借款，但因原告一直未開票給我作為憑證，所以我即未再借給原告該二百萬元，後來因為原告欠被告工程款，被告即向我要求：既然我未借款二百萬元給原告，應將該抵押權塗銷，由原告設定給被告二百萬元抵押權，以擔保原告欠被告的工程款，所以兩造及我即找陳代書辦理抵押權設定事宜。：：會與兩造協談，是因為被告要向原告要錢，而原告又要向我借錢，所以三人才會有錄音帶譯文的協談等語。雖原告否認證人賴耀南之證言。惟按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，最高法院著有五十三年度台上字第二六七三號判例意旨足資參照。證人賴耀南之證言，並無證據足認為虛偽，已難認有不實，且該證人復經結證，更難認有虛偽。再該證人之陳述，並與系爭抵押權乃重為設定，並非為抵押權讓與登記（參原告提出之土地建築改良物抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本及被告提出之土地登記資料）等事實相符，亦徵該證人之證言與事實相符，當為可採。自應認系爭抵押權乃重新設定予被告，並擔保原告應給付被告之其中前開工程款二百萬元。系爭抵押權既係為擔保兩造前開為合夥之決算及利益分配而原告對被告負擔該決議之二百萬元債務而設定，而原告復未曾清償此債務。則原告以系爭抵押權擔保之債權不存在為由，訴請塗銷系爭抵押權登記，求為判決：被告應將附表所示不動產所設定二百萬元之抵押權登記予以塗銷，即無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十四年二月十五日
臺灣臺中地方法院民事第二庭~B法官陳秋月右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十四年二月十五日~B法院書記官附表：
┌─────────────┬──┬────┬──────────┐│土地坐落│地目│面積㎡│設定權利範圍│├─────────────┼──┼────┼──────────┤│台中市○區○○段○○○○號│建│三三一○│百萬分之二千二百二十│└─────────────┴──┴────┴──────────┘┌────┬────────┬──────────┬─────┬───────┬──┐│建號│基地坐落│建物門牌│面積㎡│附屬建物│設定│││││├──┬────┤權利││││││用途│面積㎡│範圍│├────┼────────┼──────────┼─────┼──┼────┼──┤│二四七六│台中市北區│台中市○區○○○路│一六．○四│陽台│三．○四│全部│││中德段四六六地號│一一九號十七樓之二一│││││├────┼────────┼──────────┼─────┼──┼────┼──┤│二○七五│台中市北區│台中市○區○○○路│一三．九四│陽台│二．三四│全部│││中德段四六六地號│一一九號五樓之十│││││├────┼────────┼──────────┼─────┼──┼────┼──┤│二四七五│台中市北區│台中市○區○○○路│一六．○四│陽台│三．○四│全部│││中德段四六六地號│一一九號十七樓之二○│││││└────┴────────┴──────────┴─────┴──┴────┴──┘