裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年建上更(一)字第25號民事判決
裁判日期：民國100年12月28日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度建上更㈠字第25號上訴人日南紡織股份有限公司法定代理人 林進湖 訴訟代理人 謝勝隆 律師訴訟代理人 甘龍強 律師訴訟代理人 林銘德 被上訴人 永祥 營造股份有限公司法定代理人 鄧政昌 訴訟代理人 林坤賢 律師訴訟代理人 邱華南 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國96年12月20日臺灣臺中地方法院93年度建字第30號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決所命上訴人給付超過新台幣陸佰伍拾肆萬肆仟玖佰柒拾肆元及該部分利息，併假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人永祥營造股份有限公司（下稱永祥營造公司）起訴主張：伊於民國（下同）90年12月19日以總價新台幣（下同）72,732,000元之價格承攬上訴人日南紡織股份有限公司（下稱日南紡織公司）發包之「苗栗大將軍第六期九戶住宅新建工程」（下稱系爭工程），業已完工，並經上訴人於92年5月29日驗收合格，詎上訴人就第20期、21期及完工驗收款，共5,303,440元未付。又上訴人於伊施工中，有變更及追加工程，該部分工程款為5,393,561元，故 伊得 向上訴人請求工程款10,697,001元。爰依承攬法律關係，求為命上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決。
二、經原審判命上訴人應給付被上訴人8,636,019元（計算式為系爭工程款未付部分5,303,440元、追加工程部分未付工程款為3,557,279元，另扣除工程瑕疵修補所需費用224,700元）及自93年4月8日起至清償日至按年息5％計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。（被上訴人就其敗訴部分並未上訴，已告確定，本院茲不予論述。）本院更審駁回上訴人之上訴，經最高法院廢棄發回，被上訴人於本院聲明：上訴駁回，其陳述略稱：
（一）系爭工程已完工並驗收：被上訴人於91年7月23日已申報完工，91年8月2日取得使用執照，91年9月17日完成保存登記，且上訴人於91年11月8日亦在工地現場舉辦完工慶祝酒會，足見系爭工程已完工。上訴人於92年3月14日就全部建物初驗時，雖有驗收表列之瑕疵，但被上訴人均已逐一修繕，並於92年5月29日經上訴人驗收合格，且上訴人於92年6月25日及92年8月27日已將其中2戶移轉第三人使用，另於本院前審審理中即陳報稱「系爭建築共9戶，迄今已售7戶。」，其未售出之二戶即C1、C2，於99年3月20日及99年4月8日亦已分別出售予第三人，益徵系爭工程於92年5月29日驗收合格後，即已處於所稱隨時有交屋之狀態。
（二）系爭工程確有追加變更，上訴人自應給付追加部分之工程款：
１、系爭工程確有三次追加減工程，第一次係因原建築執照圖核准之面積為3784.24平方公尺，於施工過程中，上訴人申請變更建築執照，故於施工完成請領之使用執照之面積為4030.07平方公尺，追加減帳經雙方核對會算，追加金額為2,441,320元；第二次主要是材料變更，工程還是有做，追加減金額為1,832,140元；第三次是因D棟建物一戶1至3樓室內隔間全部變更，而上訴人之承辦工程人員於91年8月15日提出變更圖說之請求時，原結構均已按原設計施作完畢，故變更須拆掉重作，追加金額為1,120,101元。
２、被上訴人所提出之建築執照、材料送審表、會議記錄、工程交辦單、圖說等書面資料均係上訴人所提供，且被上訴人於完工後，即備齊工程變更加減帳詳細表向上訴人請求核算及給付工程款，上訴人指派之工務經理 林泉湧 及監工主任 邱品芳 與被上訴人公司現場負責人 賴芳林 予以核算後，亦作成工程變更加減帳詳細表，故系爭工程之追加、變更均係依上訴人公司負責人（或現場工地負責人）之指示施作，上訴人之後亦就變更之工程向主管機關申請並取得使用執照，顯亦承認前開增作之指示。另上訴人提出前揭92年9月4日函，亦足以證明三次追加減工程已完成估驗程序，上訴人除自認收受三次「工程變更追加減詳細表」及請款單外，亦自認於91年8月26日有函覆被上訴人，且台灣省建築師公會鑑定報告第6頁第（三）點結論亦稱：「本工程已經苗栗縣政府建設局核准設計，並領得使用執照在案，客觀上應認定現況已經雙方協調或同意後再施工」等語。故上訴人否認有追加合意，顯非實在，同時亦違反誠實信用原則。
３、至上訴人提出之被證61號，除借用伊3次變更工程加減帳詳細表外，其餘數據、工程項目等大多均引用台灣省築師公會95年4月20日之鑑定報告書附件七之資料，截取對其有利之部份，或以其主觀意思加以填列，故被證61號清單並無參考之價值。況上訴人於96年5月10及96年7月19日爭點整理時，對被證61號清單已不再為主張，則其於本案更審程序再爭執追加工程款為115萬餘元，追減金額為636萬餘元，更非可取。
４、縱退認上訴人主張「工程變更之追加減，唯有董事長有權為之」有理。但如系爭工程之追加減，係經上訴人公司之職員（包括總經理、工務協理、工務經理、工地主任等）之指示而為，亦有民法第169條及第107條規定之適用，上訴人亦應負表見代理授權人責任。
（三）上訴人以被上訴人不完全給付（未按圖施工及瑕疵等）為由，於92年12月29日以台中大全郵局第1571號存證信函終止契約，並就應付報酬主張同時履行抗辯，均屬無據：因系爭工程之施作，雖有瑕疵，但均非屬重大，依民法第49
3、494、495條規定，上訴人應僅得請求償還修補之必要費用或請求減少報酬，上訴人逕行終止契約，顯非有據。況伊未依合約圖說施作係因上訴人之指示變更所致。另依系爭契約第6條第1項約定，每月7日或22日估驗完成，上訴人應立即付款，不得主張同時履行抗辯。縱認上訴人有同時履行抗辯權，惟上訴人並未於前開存證信函併為同時履行抗辯之主張，且於被證六號上訴人於92年8月15日函亦僅通知被上訴人主張「逾期罰則」，而無主張同時履行抗辯，則依最高法院50年台上字第1550號判例意旨，在上訴人未行使該項權利之前，自無所謂免責之問題。
（四）伊得以上訴人未給付第19期以後之估驗款為由，就後續工程之施作（包含修繕瑕疵）主張同時履行抗辯權：
民法第505條雖規定承攬係採報酬後付主義，惟此應僅適用於「驗收後之付款」而言，至於「預付款」、「估驗款」、「保留款」、「保固款」及「物價指數調整款」均得另以契約約定給付之時間及方式，而無民法第505條規定適用之問題，此有最高法院83年台上字第2324號判決意旨可參。且中華民國仲裁協會88年1月工程仲裁案例選輯（Ⅲ）第159頁仲裁判斷亦認為：「....估驗計價係以各估驗期內完成工作的價值為對象，而非以某特定分項工作的完成為估驗的對象，故有別於工作完成且驗收合格始得請求的『承攬報酬請求權』」。因此，估驗款係契約特別約定上訴人應按期給付之工程款，上訴人自有先行給付之義務，如上訴人拒絕給付，伊自有權拒絕後續工程之施作。
（五）即使認為伊不能主張同時履行抗辯權，上訴人亦無逾期罰款債權30,765,636元可供抵銷：
１、兩造於90年12月19日簽約，91年8月2日取得使用執照，故伊承攬系爭工程並未逾300個日曆天，應無遲延完工之問題。且兩造不爭執事實（二）「上訴人於91年11月7日完成第20期估驗」，但上訴人並未依約給付第20期工程款，則上訴人於是時即已構成違約事由，依台灣高等法院台南分院85年上字第452號判決意旨，伊自得拒絕施作其餘未完成之工程，而無遲延違約之問題。
２、縱被上訴人延展工期，亦屬有據：上訴人三次變更工程，第一次係因變更建築執照設計圖，此變更是在工程進行中為之，牽涉基礎工程之施作，故因工程變更設計及額外或追加工作之數量增加，伊自得要求展延工期二個月；第二次主要係材料之變更及細部工程之追加減，此係大範圍之變更、追加減，亦會影響工程之進行，且材料之採購、運送、驗收及施作亦需耗費一定之期間，故伊要求展延工期四個月，亦屬合理。第三次係D棟工程之變更，該部份工程，伊於91年6月26日前即已完成全部工程，但上訴人於91年6月26日指示應予變更，而上訴人公司經理於91年8月15日始完成變更設計圖，並交付予被上訴人，被上訴人收受變更設計圖後，始拆除原來之建築工程，並依新圖趕工完成，時間已係91年10月2日，是就此延誤之時間，至少長達3個多月，是被上訴人應亦得要求展延工期五個月。
３、如認伊延展之工期仍有不足，而認被上訴人應負遲延違約責任，則依契約第6條第1項約定，上訴人自19期起即遲延付款，且系爭工程於92年3月14日完成初驗，92年5月29日完成全部修繕，上訴人仍未付款，依民法264、265條，被上訴人自得主張同時履行抗辯及不安抗辯。且伊向上訴人請求付款時，即已主張該等權利，故被上訴人自得免除遲延責任。
（六）本件應有民法第247條之1規定之適用：契約第7條第2項及第20條後段約定，不可歸責（例不可抗力）於伊，而係因上訴人事由（例變更設計），導致工期延誤，上訴人仍可擅自決定展延之日數，並有書面核定權，而伊完全無置啄餘地，顯有民法第247條之1所定顯失公平之情形。又契約第10條約定雖形式上並無不公平之情形，但因契約第11條第4項增加須經上訴人書面確認方為核可之限制，以致工程變更設計後能否請求追加減工程款，亦係完全由上訴人片面決定，故該條規定顯亦有民法第247條之1所定顯失公平之情形。
三、上訴人（即定作人日南紡織公司）上訴聲明：（一）原判決除確定部分外廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審及發回前第三審除確定部分外之訴訟費用由被上訴人負擔。其餘陳述除引用原審判決之記載外，另補稱：
（一）系爭工程並未經完工驗收：
１、依契約第18條第1項約定，系爭工程完竣需經初驗合格、複驗合格及正式驗收合格後，才視為驗收完成。但系爭工程並無踐行此等程序。系爭工程於92年3月14日及92年5月29日初驗程序後，均有諸多缺失未改善，且有被上訴人所不爭執之92年8月14日查驗紀錄表可憑，上訴人嗣以92年12月29日台中大全郵局第1571號存證信函通知被上訴人處理前開缺失，被上訴人亦未為改善，足見系爭工程並未完工。又依契約第11條第3項第7款、第18條第1項及契約書附件之「投標須知」第肆、注意事項第7點等規定，如已完工，被上訴人在程序上亦應先取得建築師於驗收過程中或其他之污水、送水、送電、瓦斯、電信等簽證文件以證明其已完工之事實，但被上訴人迄今仍未提出任何證明；此外，依台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定報告附件（五）「未按圖施工部分說明表」及附件（六）「施工瑕疵部分說明表」所載，其附件（六）所列項目固屬清潔及改善事項，但上揭附件（五）所列各項，為未按圖施做部分。且上揭未施作部分均註明「已列入附件（七）工程變更明細表」，所列應減少金額總共為1069萬7005元，此一金額占系爭工程總額之14.71％，是上開鑑定報告關於認定工程完工之敘述，自非正確。至被上訴人所辯申報完工，取得使用執照、完成保存登記、舉辦完工酒會、交予客戶使用等等，均僅係行政管理事務或係上訴人為招攬業務所需或因與客戶間之交屋約定所為，與被上訴人是否完工無涉。另被上訴人辯稱伊自91年11月22日起拒絕估驗及92年5月29日驗收合格，已處於隨時可交屋之狀態云云。惟依被上訴人提出原證五初驗紀錄表右上角所載查驗日期為92年3月14日，日期欄亦記載5月22日或5月29日，兩造又於92年7、8月間會同勘查缺失情形，為兩造所不爭執，亦足見被上訴人前揭所辯，顯非真實。
２、再者，被上訴人於91年12月7日始提出第21期款之估驗申請，顯見系爭工程於91年12月7日尚未全部完工。況初驗記錄表應係用於初驗階段，而非「複驗」程序，故「初驗記錄表」上所載之缺失，縱有補正，亦非表示業經複驗合格。因此，系爭工程既未經複驗合格，又有未按圖施作之情，自不可能如期完工。又依台灣省建築公會台中市辦事處鑑定報告所載，本件工程既有10,697,005元應予追減，表示95年4月被上訴人尚有金額達百分之14.71之工程仍未施作，則計算工程款時，自應扣除該未施作工程部分1069萬7005元。故本件工程總價為7273萬2000元扣除被上訴人未施作之部分後，伊應給付工程款為6203萬4995元（計算式：00000000000000000＝00000000）。但伊就原約定工程部分，已給付工程款6742萬8560元，顯然已溢付539萬3565元（00000000000000000＝0000000），故被上訴人就原約定工程部分，再請求伊給付530萬3440元，顯屬無據。
（二）系爭工程並無變更或追加工程：蓋兩造契約書第9條第3款、第11條第4款、第7條第2款、第20條後段、第10條後段等可知，系爭工程倘有工程變更、延展工期或新增工項單價，須經上訴人書面核定同意，即應依約定之要式程序辦理，此為被上訴人之代表人鄧政昌、林泉湧、賴芳林等人事先所明知，被上訴人明知變更工程或延展工期須經上訴人書面核定同意，為多年兩造落實執行之約款，但被上訴人於本件承攬工程卻惡意的未遵守，其提起本件訴訟欠缺權利保護之必要性。至於上訴人派駐工地之人員，雖有監督被上訴人施工及居中聯繫之職責，但就工程變更設計及加減帳等事項，實無權決定。本件被上訴人起訴前於92年8月27日發函催告上訴人給付工程款，除上訴人回函所稱第二次追加部分，經上訴人核可45萬元外，均不予核可。
再者，依契約第3條第3項約定，本件係採總價承攬、責任施作，且鑑定報告雖記載，追加金額為14,254,284元，惟該等金額中並無一係本件工程原約定工作項目之內容，且其所謂追加工項與金額等亦均未依契約第11條第4項、第9條第3項、第10條約定，於施作前先經雙方書面合意確認，即逕行施作，縱追加工程客觀上存在，亦不生追加之效力。故被上訴人自不得請求追加部分之工程款。縱退而認被上訴人就追加部分得請求給付工程款，惟因被上訴人於一審主張：經核算三次追加工程之工程款合計539萬3561元。而伊就原約定工程部分溢付539萬3565元，已如前述，故伊以之抵銷，被上訴人亦不得再請求伊給付。末查，原審囑託台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定，經由原合約圖說與核准竣工圖說比對及現場丈量計算結果，追加金額為14,254,284元，追減金額為10,697,005元，扣抵後之追加金額為3,557,279元。惟伊主張追加部分之金額為1,156,233元，追減部分之金額為6,367,737元，扣抵後之追減金額為5,211,504元，故被上訴人並無工程款可請求。
（三）伊得主張同時履行抗辯權，且已行使：依原審囑託台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定報告所載，系爭工程及追加工程均有施工瑕疵存在，上訴人業於93年1月18日函復被上訴人告知 伊尚 積欠三千餘萬元時，即已行使「同時履行抗辯權」及「抵銷」之主張；且於第一審言詞辯論前，亦具體提出上述抗辯。
（四）被上訴人則不得行使同時履行抗辯權或不安抗辯權：依契約第6條第1項約定，被上訴人須於每期施作完成後，始得上訴人伊申請估驗，在估驗後計價審核無誤後，上訴人才有付款義務，惟系爭工程係因被上訴人未按圖施作，伊要求按圖施作後再付款，並非被上訴人已按圖施作後伊不付款。且依民法第490條規定，被上訴人有先為給付之義務，自不得主張同時履行抗辯權，以伊尚未支付報酬為由，拒絕後續工程之施作。況依最高法院89年度台上字第237號、93年度台上字第336號判決意旨及本件最高法院發回意旨亦以：估驗款之約定非謂工程係分部交付，各期估驗款之給付與各期施作項目，並非立於互為對待給付之關係，亦不生同時履行抗辯問題。至於不安抗辯係在上訴人有「先為給付」或「財產於締約後顯形減少，有難為對待給付之虞」之情存在時，被上訴人始得主張。惟本件上訴人並無先為給付之義務，且伊之財產亦無明顯減少之情形，被上訴人提出不安抗辯，顯非有據。況不安抗辯權與同時履行抗辯權，性質迥異，有前者即無後者，被上訴人同時主張該二項權利云云，亦非適法。
（五）被上訴人逾期完工，應給付逾期罰款30,765,636元，上訴人得以上開債權抵扣：系爭工程承攬契約關於工程完工期限之約定，應依契約第7條第1款、第24條第1項但書及第20條約定，被上訴人應於取得使用執照後3個月內完成本契約工程範圍內之所有工程項目並交伊驗收合格，否則每逾一日曆天按工程項目承攬總價千分之一（即72,732元）作為賠償伊之計算標準。本件兩造簽訂系爭工程承攬契約書之日期為90年12月19日，被上訴人於91年8月2日取得系爭房屋之使用執照，但並未依契約書第24條第1款約定，於取得使用執照後三個月內（91年11月2日前）完成所有工程項目並交伊驗收，因此應依承攬契約書第20條約定，自91年11月3日起至被上訴人92年12月30日終止承攬契約日止（共423日），每逾一日按工程承攬總價千分之一之金額72,732元計算賠償金額3076萬536元。故如退一步認被上訴人已施作之系爭工程經完工驗收合格而得請求上訴人給付工程款，依最高法院94年度台上字第1304號判決意旨，被上訴人之工程款債權，於賠償金額相同數額內，已告消減，如不採上揭最高法院見解，則上訴人仍得主張抵銷，被上訴人之債權仍告消滅。
（六）本件兩造承攬合約應無民法第247條之1規定之適用：民法第247條之1規定係適用於附合契約，惟本件兩造均為公司，契約內容亦僅係就雙方權利義務為約定，並非一附合契約，自無上開規定之適用。況依最高法院18年上字第1074號、28年滬上字第246號判例意旨，當事人本得約定一方應就事變或不可抗力負責，而本件兩造僅係約定新增單價、變更設計、延長工期須經書面核定同意，亦無所謂顯失公平之情形。
四、本件被上訴人起訴主張：伊於90年12月19日以總價72,732,000元承攬上訴人發包之「苗栗大將軍第六期九戶住宅新建工程」，合約第七條約定工程期限，承攬人應於合約簽訂後300個日曆天完工，本件工程並於91年7月23日申報完工，91年8月2日取得使用執照、91年9月17日完成保存登記。又上訴人已依約給付第1期至第19期之承攬工程款及部分20期款共67,428,560元，尚有尾款5,303,440元未付，第20期工程於91年11月7日估驗，未依約給付全部估驗款，91年11月22日第21期估驗未進行等情。有被上訴人提出之工程承攬契約書、工程請款表、使用執照、建物登記謄本、初驗紀錄表、工程日報表、工程估驗單、工程估價詳細表等為證，復為上訴人所自認（見本院卷第二宗第31頁），堪被上訴人此部分主張為真實。至被上訴人請求被上訴人給付系爭工程尾款5,303,440元部分，上訴人對尚未給付該金額固未爭執，惟以系爭工程尚未踐行複驗、完工驗收之程序，且有諸多未施工及瑕疵部分，被上訴人無報酬請求權等語為辯。經查：
（一）系爭工程契約書第六條付款辦法第一項約定：「開工後乙方（指被上訴人）依工程款明細表於每月7日或22日申請估驗工程款初驗作業日，但每項請款須達兩戶以上，甲方（指上訴人）於估驗計價審核無誤後，開立自作業日起15天期票支付乙方。」，第二項約定「本約全部工程完成經甲方驗收合格，以總工程費10％履約保固本票作為本工程履約之保固金，於所有房屋保固期滿後依付款辦法退還。」此有系爭工程契約書附卷可參（見原審卷一第8至12頁、卷二第7頁）。是被上訴人申請各期估驗款，僅須上訴人估驗審核無誤後，即應支付；至於全部工程完工驗收合格後，被上訴人自僅出具總工程費10％之履約本票作為保固金，而領得全部工程之報酬。
（二）被上訴人主張系爭原承攬工程業已於92年5月29日完工驗收等情，業據其提出92年3月14日初驗紀錄表、油漆工程合約書、水電工程合約書、估驗表、統一發票為證（見原審卷一第22至29頁、原審卷二第95至99頁、本院卷第一宗第84至101頁）。而上開初驗紀錄表係上訴人公司當時之建設部主任 梁金東 負責查驗，其會同該公司副理 戴文綜 、工務部 呂英杰 查驗，依施工圖面，逐戶逐層載明各項施工缺失，認已改善至可接受程度者打「ok」，打勾部分則有經被上訴人處理，但伊認有爭議等情，亦據證人梁金東證述明確（見原審卷五第19頁）。但上開92年3月14日之初驗紀錄表紀錄表中就系爭工程之查驗缺失，詳細列明，且多為施作不良之瑕疵或未清除雜物等，復經被上訴人派員改善處理後，再由上訴人公司當時建設部主任梁金東於同年5月22日、29日逐項查驗，並於同年5月29日於前揭紀錄表上下方載明「查驗缺失完成」並簽名載日期（5月29日），故被上訴人所稱於92年5月29日已完成複驗合格，並由承辦人員簽章一節，即堪採信。
（三）再者，系爭工程經兩造合意聲請囑託台灣省建築師公會鑑定結果，雖認：「⑴系爭工程及追加工程在施工方面是具有某種程度之瑕疵，但均屬工程完工驗收階段之清潔及改善事項，應由廠商改善。⑵惟據被上訴人稱：工程完工後，上訴人即不准其進場施工改善，致仍存在部分瑕疵，無法改善。⑶因此將瑕疵修復所需費用計算詳如附件（6），其金額為224,700元。」等語，此有上開鑑定報告在卷足憑。被上訴人施工後，既經上訴人指派當時建設部主任梁金東到場查驗缺失，制有初驗紀錄表，嗣由被上訴人改善處理完成及所載查驗缺失內容等，並經梁金東於92年5月22日再驗，同月29日到場查驗載明缺失完成，已如上述。再參諸兩造所不爭執之曾於92年5月8日簽認之協議書載明兩造協議未完成及未修繕部分儘速完工、未按圖施作部分減帳、依約經上訴人同意追加部分加帳等情（見原審卷四第102頁）及前揭鑑定報告亦認為承攬工程瑕疵均屬完工驗收階段之清潔及改善事項，足認系爭承攬工程應係兩造於92年5月8日協議初驗結果後尚待驗收內容，方有92年5月22日再複驗及同年5月29日之驗收，故系爭工程應已完工，並經上訴人於92年5月29日驗收完成無訛。
（四）上訴人雖主張：被上訴人未依投標須知完成送水、電、電信等申請及簽證，依鑑定時，施作金額與原承攬總金額相較，尚有款項14.71％工程未施作，且於92年8月14日兩造派員會同勘驗系爭工程，仍發現有瑕疵，並提出工程查驗紀錄表影本為證；惟上訴人受領承攬工作物後，縱使發現有瑕疵，乃屬承攬人是否應負瑕疵擔保責任之問題，並無妨礙於上訴人前揭驗收完成之效力；92年8月14日之查驗紀錄表亦僅為施工瑕疵之查驗（見原審卷一第102頁至105頁）。至鑑定報告認未施作部分之追減金額達10,697,00元，致施作金額與本件工程總價金額不符，此乃因系爭工程經三次變更追加所致（認系爭工程經兩造合意變更追加理由如下述），不能直認係工程未完工；另送水、送電、瓦斯、電信等申請手續究係以起造之上訴人或承購戶之名義申請，仍待上訴人之提出相關資料，苟上訴人已提出相關文件供被上訴人申請水、電、電信，上訴人當時建設部主任梁金東於92年5月29日當無於初驗單下方載明驗收完成之理，故上訴人抗辯系爭原承攬工程尚未完工，亦未經驗收云云，即不足採信。從而，被上訴人就已完成而未受領報酬部分，自得請求給付。而兩造所約定之系爭原承攬工程款為72,732,000元，上訴人已依約給付承攬工程款67,428,560元，已如前述，則系爭承攬工程款尚餘5,303,404元。被上訴人既已全部完成系爭原承攬工程，並經上訴人驗收完成，則被上訴人請求上訴人給付剩餘工程5,303,404元，即有理由，應予准許（至被上訴人未依圖說施作之複式壁、B棟戶外梯等部分，既經鑑定報告列入附件五、七追減帳項下，為兩造所自認，且係經上訴人同意不施作，自應於後述之請求追加或變更工程款之追加減帳中扣除，詳後述）。
五、至被上訴人主張系爭承攬工程有變更、追加之情事，第一次變更工程是關於建築面積增加部分，依被上訴人合約之建築執照圖所核准之面積為3784.24平方公尺，嗣上訴人申請變更施工完成請領之使用執照面積為4030.07平方公尺，兩者面積相差245.73平方公尺，金額為2,441,320元；第二次變更工程內容：a.材料變更、b.入口大門變更、c.主臥浴室門變更、d.B棟浴室變更、e.A、C棟浴室變更、f.D棟基礎加深、及g.其他環境變更，追加金額為12,492,618元，追減金額為10,660,528元，兩者互抵後，金額為1,832,140元；第三次變更工程內容為D棟1戶，1至3F室內隔間，追加金額為1,120,101元等情；上訴人則否認有同意變更工程，辯稱：
被上訴人追加、變更之工程，未依系爭工程契約書第11條第4項約定，經上訴人公司書面同意，被上訴人不得請求此部分工程款，並據此主張被上訴人未按圖施工云云。經查：
（一）被上訴人主張工程變更部分，業據其提出建築執照、使用執照、竣工圖、工程變更加減帳詳細表、材料送審表、會議紀錄、91年3月29日上訴人公司工程交辦單、91年2月19日、91年月5月29日及91年6月26日上訴人公司會議紀錄與變更圖說為證（見原審卷二第74、75、81至83、88至91頁及本院更審前卷一第216頁）。上訴人亦自承就第二次變更部分同意追加45萬元，承認曾變更建造執照等情（見本院卷第二宗第5頁、本院卷第一宗第174頁）。再觀諸：（１）上開上訴人公司91年2月19日第3次六期工務會議議題③磁磚材料確認執行，記錄內容：「3月7日 老董 選樣完成，定3月20日 永祥賴 副理及 日紡林 經理將至花蓮挑選A、B、C、D區客廳石材」磁磚材料確認執行」（見更審前本院卷一第216頁），91年4月11日及同月12日，分別經上訴人公司工地主任 巫健銘 、經理林泉湧簽認之材料送審表上註記：「一、依業務會議老董選樣施做。二、變更加減帳於結算時另議。」等字（見原審卷一第174頁、原審卷二第81頁）。（２）91年3月29日上訴人公司工程交辦單上載明：「奉老董指示將六期新建工程作室內變更A1、A2區1F浴廁取消、2F公共浴廁取消、2F老人房浴廁隔間內推改為公共浴廁，B1–B5區2F公共浴廁移至次主臥室位置，C1、C2區2F公共浴廁取消，佣人房1／2B磚取消，以上變更依附件圖面進行追加減工程，簽核後，工務歸檔辦理」並經上訴人公司工地主任、經理、協理、經經理，依序上簽至董事長。（３）91年月5月29日上訴人公司會議紀錄內容記載：「④浴廁變更A區1～2F、B區～2F、C區～2F陸續完成變更施作」、（4）91年月6月26日上訴人公司會議紀錄內容記載：「5、D區室內隔間完成，老董認為不恰當，指示經理處理變更。」「永祥:A、B、C區1F廁所變更已施作完成」等情；且出席上開會議之上訴人公司人員除工務主任巫健銘、建設部經理林泉湧外，尚包括上訴人公司協理 林銘洲 （見原審卷一第173頁、原審卷二第82頁）。另有載明變更之設計圖附卷可按（見原審卷第二宗第104至112頁）。足認系爭變更、追加工程，確實經上訴人公司以上開工程交辦單、工務會議紀錄、材料送審表等書面形式指示後，被上訴人始進行施作。
（二）又證人即原任職上訴人公司建設部經理林泉湧亦證稱：「我自民國83年至92年3月任職於被告日南紡織股份有限公司，…，職務是工務管理執行、土地產品開發，系爭工程那段時間董事長每星期四都會到工地開會，我會向他報告並作成會議紀錄，若有重大事項基本上都會向董事長報告，董事長有授權我可以和建築師商量變更設計，但在變更設計前必須向董事長報告，我都會向董事長報告才決定變更設計事項，（提示被證十）被證十第一、二、四、八、
九、十二、十三、十五項（指上訴人所提謂未按圖施工部分）有經過我及董事長同意，其餘各項必須要比對圖面或到現場勘察才知道是否有經過我同意，（提示被證十二）被證十二第一、二、三頁照片所示之變更情形都有經過我及董事長同意，…，工程要變更一般是由業務單位先向我們反應，大部分不是由原告提出，…」、另證稱：被上訴人所提出之附圖一至十（即原審卷二宗第104至112頁）變更圖說均由伊交付被上訴人之工地人員施作人及上訴人指被上訴人變更施工都是口頭告知或是公司內部會議紀錄或是伊在被上訴人告施工資料例如變更圖說上面簽名等語（見原審卷二第152、153頁、卷五第7至9頁）。所稱核與上開上訴人公司工程交辦單、變更圖說及會議紀錄之記載，尚屬相符，堪予採信。且證人林泉湧當時任職上訴人公司建設部經理，由上訴人委以負責系爭工地相關事務之重責，若非經上訴人公司同意，證人林泉湧當無擅自指示變更或追加工程內容之可能。且上訴人之員工林銘洲亦於前揭所述之會議紀錄上簽名，是堪認有變更追加之合意，致證人即上訴人公司董事長林進湖證稱伊未授權林泉湧可以決定系爭工程何處不必施工，亦未口頭指示林泉湧變更或追加工程且係林泉湧未經公司授權擅自指示變更云云；不足採信。況系爭工程之鑑定報告第6頁第㈢點結論謂：「本工程已經苗栗縣政府建設局核准設計，並領得使用執照在案，客觀上應認定現況已經雙方協調或同意後再施工。」有上開鑑定報告在卷足憑。被上訴人所施作之變更、追加工程既經工程變更設計程序並經主管機關核准竣工圖，並核發使用執照，而前揭建造之變更或使用執照之申請，均需經上訴人公司提出申請，故上訴人抗辯未同意變更、追加及未授權予工地經理林泉湧云云，顯不足採信。足認系爭變更、追加工程確實經上訴人公司董事長同意，再由其建設部經理告知指示被上訴人後，被上訴人始進行施作。
（三）再者，本件系爭變更、追加工程內容，經鑑定人鑑定認定：「系爭工程及追加工程經由原合約圖說與工程變更設計後核准竣工圖說比對及現場丈量計算結果，總追加金額為14,254,284元，總追減金額為10,679,005元，合計加減帳之結果，除原合約金額外，應再增加3,557,279元，詳如附件（7）第2頁。」等情，此有上開鑑定報告在卷足憑。
且鑑定證人即 王文芳 建築師證稱：鑑定報告係依上訴人所主張被上訴人未按圖施工的部分實際鑑定，且認定被上訴人確實有未按圖施工部分作成如附件五所示之報告，並依照附件八所示追加減之數量，如果這些項目是合約有約定的單價就依照合約之單價計算，如果合約未約定而屬於新增之項目，就依照附件九新增項目單價分析表去計價，作成附件七所示應該追加減之金額等語（見原審卷四第225至228頁），鑑定人係以兩造系爭原承攬工程項目單價計算工程款，如有新增項目則另行訪價製作單價分析表計價，故鑑定人所估算之價格應屬客觀可採之工程款價格。從而本件系爭變更、追加工程被上訴人得請求上訴人給付之工程款應為3,557,279元。
（四）上訴人雖另抗辯：鑑定報告內對未施作者，未予計入，且未針對個別項目之「未施作」所能影響交易價格遂一檢討，另有未以原合約項目單價析、採用之單價顯不相當等缺失，顯有偏頗之情等語。惟原鑑定單位台灣省建築師公會台中市辦事處已敘明係本於專業素養、公平公正之原則，依契約書圖、會勘中雙方確認之變更設計前、後增減數額及市場調查工料價格分析計算，才完成鑑定報告內容，並無偏頗或有違常情、與事實不符之陳述。復就上訴人指稱詳為說明：（1）影響建物交易價格因素，本件除標的物土地及建物面積大小可以計算外，其他難以量化，既已修繕，常理上不影響交易價格。（2）本件之擋土牆設計與地下室外牆不同，擋土牆設置後設置洩水孔排放積水，與地下室外牆透水管之排水功能有異。（3）擋土牆在大地地層作用之下，會自然產生不同沈陷與裂痕。（4）依契約書圖、水塔均設計於屋頂頂蓋內，而非於露台處等，（5）除非設計圖為防水插座，否則無依工程實例施作為防水插座之理等情，有台灣省建築師公會台中市辦事處函附卷足稽（見本院卷二第55頁），足見上開鑑定內容並無不當之處，上訴人前揭所辯，自非足取。
（五）本件工程既已於92年5月29日驗收合格，經認定如前揭所述，應認追加、變更工程亦同時驗收完畢。上訴人於本件訴訟中，始終否認有變更、追加工程；而系爭變更、追加工程均已完成，已有前揭鑑定報告可證。故應認被上訴人得請領前揭變更、追加工程款。至上訴人另辯稱：工程之追加、變更依契約第10條、第9條第3款後段約定，須經雙方書面同意定後施工、本件並無任何上訴人同意之書面云云。惟查，本件工程既已經苗栗縣政府建設局核准變更設計，並領得91栗建管苗字第0129號使用執照在案，客觀上應認現況已得承攬人及定作人之同意再施工，復如前揭（一）、（二）所述，上訴人之會議記錄、材料送審表、圖說均已有工程追加、變更之記載，則上訴人再主張須依書面方可追加、變更工程，顯有違誠信原則，不足取信。
六、關於上訴人主張被上訴人雖依約於90年12月19日簽約訂後300個日曆天內，於91年8月2日取得使用執照，但未依契約書第24條第1款約定，於取得使用執照後三個月內（91年11月2日前）完工並交付驗收合格，依契約第20條約定，自91年11月3日起每逾一日按工程承攬總價千分之一計算金額72,732元至上訴人終止契約日（92年12月30日）止，給付賠償金3076萬5636元，並以上開金額抵銷應付工程款等情。被上訴人則辯稱：上訴人未依約給付第20、21期估驗款，故主張同時履行抗辯，不予施工，就變更工程部分亦應准予展延工期，依合約第7條第2款不負遲延責任云云。經查，本件上訴人應於91年11月7日給付之第20期估驗款未全部給付，第21期估驗款則未完成估驗給付等情，為兩造所不爭執（見本院卷第二宗第31頁反面），是本院自應審酌者乃：（一）承攬人得否就估驗款主張同時履行抗辯？（二）若不得主張同時履行抗辯，可否主張延展工期若干？（三）上訴人得主張之賠償金若干？經查：
（一）按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條、第505條第1項定有明文。再「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物。」亦據最高法院著有50年度台上字第2705號判例可參，此亦為最高法院就本件發回之意旨。而上訴人就被上訴人所稱遲延給付20、21期工程款之事實雖不爭執，惟參酌前述判例意旨，俟承攬人即上訴人將工作完成後，上訴人方有給付報酬義務，是縱有同時履行抗辯問題亦係指交付完成物及給付報酬二者而言，非指報酬之於部分完成工作二者而言。另民法第505條第2項雖規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，惟此項之適用以工作係分部交付者，始有適用，本件非屬工作分部交付者，蓋工作交付與工作完成之義務不同，承攬人不得以定作人未提出報酬為理由，而拒絕工作之續行，至於系爭合約第六條所訂付款辦法，僅係兩造就報酬給付之約定，仍不得排斥前揭法律上之明確及契約之約定，故上開合約第六條之約定非謂本件工作係分部交付，綜上，上訴人固有遲延給付第20、21期款項，被上訴人即承攬人仍不得拒絕施工及主張同時履行抗辯。
（二）至被上訴人主張伊就三次變更得延展工期分別為二、四、五個月，合約要求須上訴人同意才可展延工期，有民法第247條之1第1、2、4款之適用等語；上訴人則辯稱依契約第20條後段、第7條第2款，工程變更、追加及延展工期均需經上訴人書面同意，此係為杜絕爭議，無違公平原則云云。按系爭工程承攬契約第57條第2款固規定：「如因天災、不可抗力之原因或可歸責於甲方（指上訴人）之原因及變更設計而造成逾期者，乙方應於事前以書面申請展延工期，並經甲方書面核定同意後，始得延展完工日期。」，第20條後段約定「如有追加減變更工程，須經甲方（指上訴人）書面同意增減工期。」惟天災、不可抗力均非承攬人所得預先知悉，上開約定仍要求承攬人「事前」以書面申請；追加減變更工程勢必影響工期，而其展延工期復待上訴人書面同意，顯見上開約定加重承攬人責任且對其有重大之不利益。自有民法第247條之第1、4款之適用，被上訴人辯稱上開約定依民法第247條之1第1、4款約定，難認有效等語，自屬可取。
（三）再者，前揭所述合約第7條第2款因變更設計而造成之逾期，並非承攬人得不負全部遲延責任，而係就可展延工期範圍內不負遲延責任。次按系爭合約第24條第1項約定「本契約第7條及第20條工程期限之計算標準，以乙方取得建築使用執照交給甲為認定標準。但乙於應於取得使用執照後三個月內完成本契約工程範圍內之所有工程項目並交甲方驗收合格。如有進度緩慢或第21條各款情事者，依本契約第22條辦理」、第18條第4項約定「自取得建築使用執照日起9個月內，甲方需就當時當未銷售之餘屋與乙方驗收點交，但乙方若有工程瑕疵，則甲方（指上訴人）不受此限制。」，足認當無變更、追加工程時，被上訴人應於取得使用執照後三個月內將工作物交付上訴人驗收合格，至第18條第4項係約定定作人即上訴人受領期間，而非約定被上訴人之交付驗收期間。是被上訴人除得因變更、追加工程而展延工期者外，仍須於取得使用執照後三個月內驗收合格。
（四）至於得否工期展延應以施工網圖之要徑作業是否有受延誤之事實為斷，而承攬之被上訴人應負工期之要徑有受延誤之舉證責任。本件被上訴人主張變更工程得展延之期限，為上訴人所否認，被上訴人復未舉證以實其說，固難認其主張三次變更工程得分別展延二、四、五個月為可採，惟本件工程既確有變更、追加工程已如前揭所述，本院認第一次變更係變更建築執照施工面積，但既已如期取得使用執照，被上訴人並於91年5月31日提出追加減明細請求上訴人付款，有被上訴人公司91年5月31日（91）祥營字第0531號函及工程追加減詳細表附卷足稽（見原審卷第一定第30至41頁），顯見第一次變更設計工程並未使被上訴人承攬之工期受實質之衝擊，自無需因該次變更而展延工期。至第二次變更工程內容係上訴人於91年3月29日提出工程交辦單、於91年4月12日簽認材料送審表，同年5月29日會議記錄載明已施作，被上訴人則於同年7月9日發函檢具91年6月27日之追加減明細表請款，此有工程交辦單、材料送審表、函等附卷足稽（見原審卷一第42至59頁、81至83頁），顯見其完成亦在91年8月2日取得使用執照之前，被上訴人復未舉證證明工期之要徑有受延誤之情形，稽諸前開說明，亦應認此次變更不影響工期之進行，自不得展延工期。至於第三次變更工程係依上訴人91年6月26日會議記錄所載之指示變更，且於91年8月15日始提出變更設計圖，被上訴人則於91年10月2日檢具追加減明細表去函上訴人請求第三次變更追加金額1,127,483元等情，有會議紀錄、設計圖、函、追加減明細表等附卷足稽（見原審卷一第197頁、第54至65頁、卷二第88至90頁），而其係於施工完畢、取得使用執照後拆除已完工之隔間再為施工，與第二次變更係於使用執照領得前之狀況不同，自應認會影響工程驗收之進度，而得展延工期，雖系爭工程契約第57條第2款約定，被上訴人應事先以書面聲請展延工期，並經上訴人書面核可，始得展延工期。惟本件第三次變更工程，依會議記錄所載已完成施作，再由上訴人指示拆除已完成部分並於取得使用執照後交付變更設計圖，衡情當認係以書面同意變更並展延工期，再依被上訴人自91年6月26日取得變更指令至91年10月2日施工完成，共計98日，再參以上訴人之承攬人一品營造股份有限公司於93年2月函請上訴人延展另案工期之內容（見原審卷第二宗第174頁）以觀，本院認本件被上訴人應得展延工期3個月，即自上訴人所主張之91年11月2日起延長至92年2月3日，而被上訴人自92年2月4日起負遲延責任。另本件工程於92年5月29日驗收完畢，於此之前，除三次變更追加部分外，被上訴人均未舉證證明曾請求上訴人驗收而為其所拒，是被上訴人應負遲延責任期間為115日（計算式為25＋31＋30＋29＝115）。
（五）再按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第252條定有明文。另違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，亦有最高49年度台上字第807號判例可考。兩造系爭工程合約第20條約定：「乙方（指被上訴人）倘未依照本契約第7條第1項所規定工程期限取得使用執照，或者依照本契約第24條第1項但書規定之工程期限完成所有工程項目時，均應依照每逾一日曆天按工程承攬總價千分之一計算作為賠償甲方損失…」（見原審卷一第10頁反面），該約定對於不依合約規定完工期限完工，課以逾期罰款者，雖凡遲延一經發生，不論被上訴人於完工期限屆至時，實際工程進度如何，抑或遲延原因發生於何時，均應一體適用。是本件被上訴人遲延完工，固須依約受罰，惟如依上訴人之計算方式，其違約金達8,364,180元（計算式：72,732,0001/1000115＝8,364,180），幾為總工程款之百分之十一，而經鑑定工程瑕疵之修補費用僅為224,700元，上訴人自承實際自行支出修繕金額僅為1,279,483元，有上訴人所提出修繕扣款明細附卷足稽（見原審卷第三宗第42至46頁），縱台灣省建築師公會之鑑定報告所載未完工金額高達10,697,005元，惟此係工程變更追加減所致，且系爭工程已依合約規定之時間取得使用執照，被上訴人復於91年5月31日、91年7月9日、91年10月2日去函上訴人，表示變更、追加部分完成而請求核款，自有請求驗收該部分工程之意思，其後工程縱有延誤，亦應非甚鉅；被上訴人復自承有於92年7月、9月交付售屋予買受人之事實（見原審卷二第205頁），本院因認本件違約金應核減至工程總價每逾一日千分之零點二五即2,091,045元計。上訴人主張有逾期罰款30,765,636元之請求權可供抵扣被上訴人之工程款請求權，即非可取。
七、末查，除上開違約金2,091,045元外，關於系爭承攬報酬上訴人得主張抵扣之內容及其金額若干？上訴人固主張被上訴人未按圖施作部分之金額為10,697,005元，施工瑕疵部分，上訴人自行雇工修繕支付1,279,483元，鑑定報告所稱瑕疵部分修補費用224,700元不足以完全修補工程缺失等語。惟查：台灣省建築師公會於95年4月20日鑑定報告完成送交原審法院後，上訴人已自承被上訴人施工有瑕疵部分、未施作部分均已在鑑定報告書中，並同意不再做其他主張等語（見原審卷四第223頁），被上訴人則同意扣除224,700元（見原審卷四第188頁）。故本件上訴人受領系爭承攬工作物後，系爭承攬工作物確實有如鑑定報告所示之瑕疵，上開瑕疵修補之合理費用應為224,700元等情，已有鑑定報告在卷足憑，上訴人雖辯稱上開鑑定報告有偏頗之虞，但此係上訴人之認知，而非事實，已經本院認定如前揭五、（四）所述，則上訴人主張被上訴人應給付上訴人自行修補瑕疵之費用，於224,700元範圍並據此抵銷工程款即有理由，應予准許。至逾此金額，難謂有據。至未完工部分則列入鑑定報告之追加減帳中，不再扣除。
八、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人應給付系爭原承攬工程之剩餘工程款5,303,440元及變更、追加工程款3,557,279元，為可採信；上訴人主張以被上訴人應給付上訴人之瑕疵修補費用224,700元、逾期罰款2,091,045元抵銷前揭工程款，亦有理由。從而，被上訴人請求上訴人給付6,544,974元及自起訴狀繕本送達之翌日即93年4月8日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人給付上開金額部分及依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。而原審判令給付超過上開金額部分，即無理由，上訴人求予廢棄，即屬有據，自應由本院改判如主文第二項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予論述之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國100年12月28日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
兩造得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官周巧屏中華民國100年12月29日
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