臺灣高等法院臺中分院97年度建上字第18號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年建上字第18號民事判決

裁判日期：民國98年08月25日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度建上字第18號上訴人日南紡織股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○訴訟代理人 謝勝隆 律師
陳居亮 律師被上訴人 永祥 營造股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 林坤賢 律師
邱華南 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年12月20日臺灣臺中地方法院93年度建字第30號第一審判決提起上訴，本院於98年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、程序方面：本件被上訴人永祥營造股份有限公司之法定代理人原為林永文，於訴訟中變更為 鄧振昌 ，其具狀聲明承受訴訟，依民事訴訟法第175條第1項規定應予准許，核先敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造之聲明：
一、上訴人上訴聲明：
（一）原判決關於命上訴人給付暨其假執行之裁判部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人答辯聲明：
（一）上訴駁回。（被上訴人於原審起訴請求上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）10,697,001元，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止，按年息5%計算之利息。經原審判命上訴人應給付被上訴人8,636,019元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人對原審駁回其請求部分，未據聲明不服）
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述：
一、被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人承攬上訴人「苗栗大將軍第六期九戶住宅新建工程」（下稱系爭原承攬工程），雙方並於民國（下同）90年12月19日簽署工程承攬契約書（下稱系爭契約），依契約書第6條付款辦法第1款約定：「開工後乙方依工程款明細表於每月7日或22日為申請估驗工程款初驗作業日，但每項請款須達兩戶以上，甲方於估驗計價審核無誤後，開立自作業日起15天期票支付乙方。」，被上訴人進場施工後，亦依約向上訴人請款，而前19期款項，上訴人均有依約付款，惟至第20期時，即發生不依約付款之情況，甚至自斯時起（91年11月22日起）上訴人即不同意被上訴人向其請款。惟查：⑴系爭工程被上訴人於於91年7月23日即申報完工，並申請主管機關核發建築使用執照，主管機關於91年8月2日核准建築使用執照。⑵被上訴人領取建築使用執照後，即將使用執照交付與上訴人，上訴人於91年9月17日即完成保存登記。⑶上訴人於91年11月8日在工地現場舉辦完工慶祝酒會。⑷上訴人於92年3月14日就全部建築物予以初驗驗收，雖有驗收表列之瑕疵，唯被上訴人均一一予以整修完成，上訴人於92年5月29日也予以驗收合格。⑸再由建物謄本顯示，上訴人於92年6月25日及8月27日將其中兩戶建築物產權移轉與第三人，並完成點交使用中。綜上所述，系爭工程既已完工驗收，上訴人即應依約給付全部工程款，亦即系爭工程簽約金額為新台幣（下同）72,732,000元，上訴人已給付67,428,560元，則上訴人應再給付被上訴人工程款5,303,440元。
（二）系爭契約第10條規定：「甲方得為本工程辦理變更設計，乙方應須配合之，如變更設計造成乙方承攬數量有增減時，以合約之單價計算增減工程款。」第24條其他事項第2款約定：「變更追加減費用於變更工程施工完成後依請款作業估驗申領。」；而系爭工程追加三次，追加工程金額共計為5,393,561元。即：⑴91年5月29日完成第一次變更，被上訴人亦依約請求付款，其金額為2,720,620元；嗣經上訴人核對後確定金額為2,441,320元。⑵91年6月27日完成第二次變更，被上訴人亦依約請求付款，其金額為2,816,791元；嗣經上訴人核算後確定其金額為1,832,140元。⑶91年10月2日完成第三次變更，被上訴人亦依約請求付款，其金額為1,127,483元；嗣經上訴人核算後其金額確定為1,120,101元。據上，系爭工程已完工驗收，並經上訴人交付第三人管理使用中，被上訴人自得依約請求上訴人給付上開追加工程，共計10,697,001元。
二、被上訴人對上訴人抗辯之陳述：
（一）兩造於90年12月19日簽署系爭契約書後，被上訴人依約進場施工，一直至全部工程施工完畢，在此期間被上訴人均依契約書第6條付款辦法第1款規定，請求上訴人估驗及付款，惟91年11月22日為最後一期估驗日期，因上訴人拒絕派人估驗，就此有當時製作之估驗計價表為證。而此期估驗之項目有四，即「室內油漆」、「衛生器具」、「水電、電信監控」、「環境工程」，這些項目由上訴人於92年3月14日所製作之初驗記錄表可以證明該些工作項目均已完成。唯上訴人拒絕收受全部估驗完成之計價表，依民法第101條規定視為己完成估驗，被上訴人自得依約請求給付全部工程期款。
（二）查三次變更工程，被上訴人所提建築執照、材料送審表、會議記錄、工程交辦單、圖說等書面資料均為上訴人所提供。且被上訴人於完工（91年5月29日、91年6月27日、91年10月2日）後，即備齊工程變更加減帳詳細表向上訴人請求核算及給付工程款，上訴人指派其公司之工務經理丁○○及監工主任庚○○與原告公司現場負責人戊○○予以核算後，並作成工程變更加減帳詳細表。再據被上訴人提出之證據顯示，工程之追加、變更均經上訴人公司指示後予以施作，施作期間亦予以變更建築執照，並於施作完成後，依施作成果作成竣工圖，並向主管機關申領使用執照。惟當被上訴人依約請求追加工程款，並與上訴人核對工程變更加減帳表，上訴人卻不予書面同意，上訴人之行為不符合誠實信用則。
（三）就工程之變更，被上訴人依上訴人公司負責人（或現場工地負責人）指示，就系爭工程為增作或減作；至於增作工程項目，上訴人雖拒絕辦理追加減帳之簽認，而由台灣省建築師公會鑑定報告所示，被上訴人追加之單價是屬依約相合之單價。次依上開鑑定報告第6頁第㈢點結論謂：「本工程已經苗栗縣政府建設局核准設計，並領得使用執照在案，客觀上應認定現況已經雙方協調或同意後再施工。」可證，被上訴人得依約請求給付追加之工程款。
（四）系爭工程追加三次之內容及金額說明如下：①第一次變更工程：
a.變更內容：編號A1、A2、B1、B2、B3、B5C1、C2、D共9戶之建築面積皆追加。
b.事實及原因：依被上訴人合約之建築執照圖所核准之面積為3784.24平方公尺，於施工過程中，上訴人申請變更建築執照，故於施工完成請領之使用執照之面積為4030.07平方公尺，兩者面積相差245.73平方公尺。
c.追加金額為2,441,320元，其變更追加減帳並經雙方核對會算。
②第二次變更工程：
a.變更內容：a.材料變更。b.入口大門變更。c.主臥浴室門變更。d.B棟浴室變更。e.A、C棟浴室變更。f.D棟基礎加深。g.其他環境變更。
b.事實及原因：一項材料變更部份，上訴人主辦工程人員於91年4月12日予以簽認材料送審表。二至五項係上訴人主辦工程人員於工地會議No:5、No:6，開會時或交付之工程交辦單指示辦理。第六、七項係配合現況地形修正，經上訴人主辦工程人員同意辦理。
c.追加金額為1,832,140元，其變更追加減帳並經雙方核對會算。
③第三次變更工程：
a.變更內容：僅D棟1戶，1至3F室內隔間全變更。因上訴人提出變更時，原結構均已按原設計施工完成，故變更造成敲除及增作重工狀況。
b.事實及原因：上訴人主辦工程人員於91年8月15日提供變更圖說（詳93年9月23日準備書狀所附證物資料），要求原告據以施工。
c.追加金額為1,120,101元。
（五）被上訴人已依債務本旨施工，上訴人終止系爭契約為無理由：
⑴上訴人主張被上訴人未依合約圖說施作之原因，是基於上訴
人之指示變更所致，此由被上訴人於94年6月17日提出之陳報狀所附證據，即建築執照、使用執照、材料送審表、會議記錄、工程交辦單、施工圖等書面證據及上訴人公司工務經理丁○○之證詞為證，足證被上訴人確實有依債務本旨施作工程。
⑵系爭工程之施作，均依上訴人之指示而為之；至於系爭工程
雖仍有瑕疵，但非屬重大瑕疵，依民法第493、494、495條規定，上訴人僅得請求償還修補之必要費用，或請求減少報酬而已。而系爭工程早已完成，且上訴人也已將系爭房屋出售，交付第三人使用。且台灣省建築師公會鑑定報告亦謂：
「經查本案工程係屬民間營造承包行為，依營造慣例承包商應本著營造專業知識依設計圖及在不違反相關建築法規下，配合業主需求指示施工。且本工程已經苗栗縣政府建設局核准變更設計並領得91年栗建管苗字第0129號使用執照在案，客觀上認定現況係已經雙方協調或同意後再施工，雖現況與原合約有出入，但並不違反合約精神，應視為原工程合約的延續。」故上訴人謂其得終止契約，顯然無據。再者，系爭工作物上訴人既已完成受領程序，台灣省建築師公會鑑定報告謂系爭建築存有瑕疵，被上訴人依約固應負保固之修繕責任，然如被上訴人不予修繕，上訴人依約亦得使第三人修繕，再從工程款中亦予扣除。
⑶上訴人於系爭工地舉辦完工酒會時，系爭工程即已完成全部
工程；然上訴人自斯時起即拒絕依約估驗全部工程，且不依約給付估驗完成之款項，故雙方一直在洽談付款事宜及工程後續問題。據此，由被證58號確認文意「92年2月間達成三協議」，及上訴人92年3月14日即派人驗收系爭全部工程，以及該確認書簽名之時間（92年5月8日），再由被上訴人於92年5月22日將全部工程缺失改善完畢，上訴人指派之驗收人員 梁星東 於初驗記錄表簽認「6期缺失查驗完成，梁星東5/29」等事實得知，被上訴人確實有依協議進行修繕工程。
上訴人抗辯被上訴人未依協議進行修繕云云，顯與事實不合。
⑷上訴人不依約估驗工程，亦不依約將估驗完成之款項支付與
上訴人，就此雙方一直尋找解決之方案。於92年10月上訴人提議「被上訴人只要提出建築師及技師簽證之結構安全證明書，上訴人就付款」，被上訴人取得建築師、技師同意後，乃依上訴人指示擬妥被證59號之書面草稿傳真與上訴人，惟上訴人不同意僅就4F水平樑部份認證，而要求全面性的認證；被上訴人予以更改書面草稿後傳真與上訴人確認，上訴人亦同意如此做，惟復要求完成對保手續。故上訴人指派其公司人員（ 劉政華 、 李永祥 ）至立保證人公司就負責人、建築師、技師之簽名部份予以對保，當對保最後一人時，被上訴人請求依約付款，上訴人拒絕，對保人亦未就最後一人簽章部份予以對保。由此事實得知，上訴人根本不依協商內容履約，竟反控被上訴人故意不依圖施工，其主張與事實不合。
（六）被上訴人並無逾期完工，上訴人不得主張違約罰款：⑴依系爭契約第7條第1款規定意旨得知，本案之工程期限在其
他因素不變之情形下，應為13個月，即自簽約日（90年12月19日）起至92年1月18日止，超越此期限，始有所謂遲延完工之事實。
⑵系爭契約第7條第1款約定：「乙方應於合約簽訂後300個日
曆天完工，及負責向主管機關取得建築使用執照交給甲方，並依本契約第24條第1項規定處理之。」，而第24條第1項規定：「本契約第7條及第20條工程期限之計算標準，以乙方取得建築使用執照交給甲方為認定標準。」，而兩造於90年12月19日簽署承攬契約，被上訴人於91年8月2日取得使用執照，上訴人於91年9月17日完成第1次保存登記，由此事實得知，即兩造自簽署系爭工程契約至上訴人完成保存登記為止，亦僅歷時272個日曆天，亦即被上訴人就交付使用執照部份，並無遲延完工情事。
⑶系爭契約第7條第2款約定，依民法第247條之1規定，為無效條款：
①依系爭契約第5條及10條約定可知，被上訴人必須無條件配合施工及變更工程。
②由鈞院審理事實得知，上訴人完全否認變更工程之事實，
且不同意被上訴人請求追加工程之工程款。依通常經驗法則，被上訴人有何辦法能取得上訴人之書面同意書？再則，民法所規定之債務不履行，其前提構成要件必須為可歸責於債務人事由，如無可歸責事由，甚至為可歸責於債權人事由，卻要債務人負債務不履行之責任，此種約定自屬符合民法第247條之1之要件，應宣告為無效條款。
⑷依系爭契約第24條第1項但書規定，被上訴人應於取得使用
執照後3個月內完成契約工程範圍內之所有工程項目，並交付甲方驗收合格。依此規定，被上訴人依約似乎應於91年11月2日前完成，否則應負違約責任。惟查：
①系爭契約第7條第2款約定：「如因天災、不可抗力之原因
或可歸責於甲方之原因及變更設計而造成逾期者，乙方應於事前以書面申請展延工期，並經甲方書面核定同意後，始得延長完工日期。」，此條款中除加重乙方責任及免除甲方責任部份依民法第247條之1規定為無效約款外，依前揭規定，如有可歸責甲方（上訴人）之原因，或甲方有變更設計之情形，被上訴人自得延長完工日期。上訴人前後三次重大工程變更，第1次變更屬於建築執照之變更，與此部份不合，至於第2次及第3次變更工程部份，均屬使用執照取得後之工程。據此，依前揭規定，被上訴人自得延長完工日期。
②上訴人於91年11月8日在本案工地舉行完工酒會，即表示
系爭工程全部已經完工，且已完成清潔程序，系爭房屋已處於可得交屋（交付與買受人）狀態。由此事實足以證明，被上訴人於91年11月8日以前即已完成所有工程。而被上訴人就系爭工程之施工期限有13個月，依此期限，於92年1月18日以後始有遲延違約事由，則被上訴人於91年11月8日完成全部工程，即無所謂遲延違約之事實。
⑸退步言之，前述延展之工期仍屬不足，被上訴人仍應負遲延
違約責任，被上訴人仍得主張同時履行抗辯權及不安抗辯權。蓋依系爭契約第6條第1款約定：「開工後乙方依工程款明細表於每月七日或二十二日為申請估驗工程款初驗作業日，但每項請款須達兩戶以上，甲方於估驗計價審核無誤後，開立自作業日起十五天期票支付乙方。」被上訴人依約於每月之7日或22日請款，前18期上訴人均依約付款；惟自第19期起即遲延付款，甚至第20期期款僅支付30%金額。據此事實得知，上訴人已構成遲延付款之事實。再則，系爭工程於92年3月14日完成初驗，被上訴人於92年5月29日完成全部修繕，在此期間（即91年11月22日起至92年5月29日）上訴人完全拒絕被上訴人之請款。至於嗣後上訴人一再提出系爭工程有瑕疵，被上訴人雖派工處理，上訴人仍拒絕付款及工程之合格驗收，依民法第264條、265條規定，被上訴人得主張同時履行抗辯權及不安之抗辯權。另依上訴人95年11月2日準備書狀自認之事實得知，被上訴人確實多次向上訴人主張同時履行抗辯權。又依爭契約第6條第1項約定可證，系爭工程承攬報酬之支付時期並不是系爭工程全部完工驗收後，而是按工作之程度分期支付，上訴人已自認完成21次估驗，依同條第1項但書約定，上訴人應於91年11月22日前支付第20期之工程款；於91年12月22日前應支付第21期之工程款，惟上訴人均不予支付，已構成債務不履行之責任。依學者通說認為，就繼續性之契約，被上訴人就下期之給付（工作完成），自得行使同時履行抗辯權，或者主張繼續契約所生一方的履行拒絕權。且本案被上訴人已履行契約義務，依「舉輕明重」或「舉重明輕」之法則所示，應同時履行時，如未予履行者，不得請求損害賠償。被上訴人已履行完成工作，上訴人未依約給付報酬，卻要被上訴人負遲延之損害賠償責任，其輕重顯然失衡。是上訴人抗辯依民法第490條規定，被上訴人有先行給付之義務，故無同時履行抗辯之權利云云，為不可採。
（七）如前所述，被上訴人並無任何違約事由，上訴人於92年12月29日以台中大全街郵局第1571號存證信函以被上訴人違約為由終止系爭契約，依法不生終止之效力。退步言之，依民法第511條規定，上訴人縱得隨時終止契約，惟系爭工程既已完成，而終止契約並無溯及既往之效力，則被上訴人仍得請求全部之工程承攬報酬。
三、上訴人抗辯謂以：
（一）被上訴人不得向上訴人請領第20期剩餘之工程款及第21期工程款：
⑴系爭工程並未完工驗收：
①「核發使用執照」、「完成保存登記」、「舉辦完工酒會
」、「交與客戶使用」等節，或為行政事務性質使然，或為上訴人單方招攬客人業務所需，或為「交屋」係基於上訴人與客戶間之約定，與被上訴人無關，而上述情事，既不干兩造之契約權利義務，且合約條文內並無以上事項之踐行即認定為「完工」之約定，是否「完工」，尚需依系爭契約書第18條規定之「複驗」程序為之。依系爭契約第18條第1項第1款約定，系爭工程需經「初驗合格後」始得再為「複驗」，於「複驗合格後」始得再進一步為「正式驗收」，而且「經正式驗收合格後，才視為驗收完成」，但系爭工程確無踐行此等程序。系爭工程於92年3月14日及92年5月29日查驗程序之後，均仍有諸多缺失存在，並未通過「初驗合格」階段。兩造於92年8月14日再次進行之查驗程序者，仍然只是屬於初驗程序階段而已。且92年8月14日查驗紀錄上的缺失，並經被上訴人公司董事、工務副理兼工務所所長戊○○簽名，被上訴人及證人戊○○對其內容之真正亦未否認。嗣後上訴人更以存證信函正式通知被上訴人上開諸多缺失存在之事實，並請被上訴人於文到十日內妥善處理，惟被上訴人並未予以改正，反而以所謂的「認知差距」加以推諉，顯見系爭工程並無完工之事實，自是更無驗收合格可言。至工程進度分期給付之工程估驗款，乃基於「融資」目的之暫付性質款而已，不能視為已估驗之部分業經檢驗合格，亦不因之而減免承攬人依承攬契約應負的責任。
②92年3月14日所行，係辛○○初到公司上班，未持原設計
圖對照而僅以肉眼觀察之「初驗」程序，此觀起訴狀原證5，係以「初驗紀錄表」為其名稱，堪可認之。況「初驗」之瑕疵，被上訴人經催告後亦未經補正，自不屬契約書第11條、第18條所規定之「完工驗收程序」甚明。再參以系爭契約第11條第3項第7款、第18條第1項及為系爭契約書附件之「投標須知」第肆、注意事項第7點等規定，於程序上，被上訴人應先取得建築師于驗收過程中或其他之污水、送水、送電、瓦斯、電信等簽證文件以證明其「已完工」之事實。但被上訴人迄今不曾提供任何一紙上述證明，即逕自稱「已完工」云云，揆諸上開契約規定，顯有未合。
③況且，依系爭之鑑定報告，被上訴人尚有「未按圖施做」
部分，而此一「未施作」部分，亦未行契約書第18條規定之「完工驗收程序」，對此，被上訴人迄今未提出本件工程全部均有經「甲方書面確認」及「監造工程師之監督及查核」等程序之證明。
⑵綜上，本件工程有「未施作」或瑕疵情形存在，被上訴人尚
未完成一定工作，當無報酬請求權，至於已施作部分仍存有諸多瑕疵，上訴人於被上訴人修繕完畢前，自得依民法第264條之規定，為同時履行之抗辯，故被上訴人之請求，即無依據。
⑶被上訴人主張本件工程「已完工」並經驗收合格，此情倘為
真實者，則依契約書第6條第2款之約定，其須「以總工程費10%之履約保固本票作為本工程履約之保固金」，交與上訴人收執。但被上訴人從未依上揭約款交付保固金本票予上訴人收執。由此可稽，系爭工程根本未完工，更未經驗收合格，故被上訴人才未簽發保固金本票交與上訴人。
（二）系爭工程並無變更或追加工程，被上訴人不得請求追加或變更之工程款：
⑴依系爭契約第11條第4款及第9條第3款末段規定，即為昭慎
重，防止員工勾串舞弊，並杜爭議，雙方就工程變更設計事，明示以「上訴人公司書面同意」為成立生效要件，此即「約定要式行為」，為意思表示的要式性，約款文義甚為清楚，被上訴人派駐工地現場之戊○○經理亦證稱清楚系爭條款，然渠等明知丁○○無權為原設計圖說之變更指示，其竟聽從為之，顯屬「惡意不值得保護」。又姑不論丁○○是否有權作變更設計的指示，縱有之，亦須以書面為之，然被上訴人自93.03.26起訴迄今，仍未提出相關書面文件作為論述基礎。況丁○○非上訴人公司負責人，上訴人公司章程或契約均未授權丁○○有變更工程設計的權限，而經理人亦不得變更董事之決定，故丁○○如有口頭指示變更，依約對上訴人自不生效力。且上訴人公司董事長甲○○以73高齡於原審親自出庭陳稱：「...並未授權丁○○可以決定系爭工程何處不必施工，我只告訴他要按圖施工，工程品質要維持，工程變更要公司書面同意，我沒有口頭告訴工地施工人員工程要如何施工，追加工程也一定要有公司書面同意，在本件契約以前之其他工程契約也規定一定要公司書面同意...」。可見，丁○○或被上訴人所謂「董事長口頭指示」云云，誠屬東窗事發後的卸責之詞。
⑵依系爭契約第10、11條之規定，工程如有變更，需經「甲方
書面確認」及「監造工程師之監督及查核」等程序後，始能施作。但查，前述之未施作工作項目，並無經上述「加減帳程序」機制之跡象，被上訴人即便於所謂之三次變更設計追加明細表上，亦無提及此等應「減帳」部分。若上訴人公司高層確有指示，本應擬具書面呈送核批，以明權責，為何證人丁○○就係爭「未施作」部分，不能比照其他之「浴廁變更」等事項，以上開「會議記錄」或「交辦單」之形式往上呈核？又鈞院96年度建上更（二）字第80號民事判決之對造當事人「述震營造有限公司」係承作上訴人同一「苗栗大將軍」社區之第三、五期房屋新建案，當時營造商所用現場人員，亦是戊○○、丙○○等人主司其事，丁○○當時亦職司其事。丁○○及戊○○等人，於該案中之「變更追加」程序，均有親身經歷，甚知雙方合約內之「變更追加」之流程約定，故於工程遇有變更追加時，向於第五期工務會議上提出，並俟其追加金額得到上訴人公司總經理 林銘崇 發文確認後才施作，嗣後雙方亦互有往來函文及其相關單據為憑，本件又豈會一反常態捨此不為，其間之轉折，無非因渠等於本件中推諉責任，互為掩飾所致。且證人於離職前即與被上訴人關係密切，甚與被上訴人公司負責人丙○○合組經營團隊包攬「苗栗高中天橋新建工程案」，故渠等在系爭工程勾串舞弊之情，實不難理解。故證人丁○○所陳「有經上訴人公司法定代理人同意」之說，有違情理，更失之偏頗，甚難採信。又被上訴人所據之「工程變更追減帳詳細表」，並無上訴人或監造工程師之簽章確認，本件工程當不生變更或追加之效力。
⑶就「變更設計」乙節，倘若鈞院不採上訴人為全數否認之陳
述時，以被上訴人所舉「上訴人有同意變更」之證據，亦即「91年3月29日之上訴人公司工程交辦單」、「91年5月29日之被告公司六期工務會議記錄」及「91年6月26日之上訴人公司六期工務會議記錄」等書面資料所示，有記載上訴人公司董事長指示變動者，實際上僅有以下4項：①A棟1、2樓浴廁取消，2樓老人房浴廁隔間內推改為公共浴廁。②B棟2樓公共浴廁移到次主臥室位置。③C棟2樓公共浴廁取消，佣人房1/2B磚取消。④D棟室內隔間不恰當，應辦理變更，惟其實際內容不明。但由於上訴人處並無保有以上所謂之「變更設計追加減帳」作業資料，除非被上訴人另行舉證，證明雙方有經契約第11條所定程序外，否則於兩造之間，尚未達意思表示之合致，自不應賦予變動兩造間承攬契約原有約定內容之效力。從而，被上訴人主張所謂「變更追加」部份認有「承攬關係」存在，揆諸民法第153條規定，殊難謂合。
⑷被上訴人於原審93年9月23日準備書狀附件之10紙附圖，經
上訴人一一比對系爭建照變更設計案卷即「90年度栗建管苗字第089號建造執照卷內於91年6月12日間申請變更設計時所附之建築計畫工程圖樣70張及施工說明1張」，發覺兩者（有新舊之分）間，已有8紙不同，即便是相同之2紙，亦有與其它圖面牴觸或有以偏概全之嫌，究以何為準，被上訴人亦莫衷一是，前後矛盾，則其所述「兩造同意變更」乙節，誠屬不實。且適足彰顯上述建照變更設計案卷，確屬兩造就系爭建物之「最後合意」，故任何與此一變更設計申請內容相左之「變更」，自非經上訴人之同意。
⑸退步言，縱有變更或追加工程，因均非合於兩造間契約書第
11、18條所定驗收程序，該工程即尚未完工並經驗收。被上訴人既未經複驗合格，又有未按圖施作之工作，於「完工」之要件，相去甚遠，故於「逾期完工」之責任，即難免責，則上訴人所為「逾期罰款30,765,636元」之主張，自屬合於系爭契約書第20條之規定。從而，即便認有變更或追加工程之情事存在，但上訴人既得為上開「逾期罰款」之抵扣，則被上訴人之請求，即屬無據。
（三）被上訴人未依債務本旨施工，上訴人終止系爭契約為有理由：
⑴系爭工程因有諸多未施作及瑕疵存在，上訴人分別於92年7
月15日、8月15日及8月25日催請被上訴人儘快修繕，惟被上訴人並未修繕，上訴人因而於92年12月29日以台中大全街郵局第1571號存證信函終止系爭工程契約，終止之事由為「未按圖施工」、「故意偷工減料」及「逾期完工」等，終止之依據為系爭合約書第21條第1項第2、4款、第24條第1款後段，被上訴人於12月30日收受。
⑵再依鑑定報告，被上訴人尚有「未按圖施作」部分，然此部
分既未曾因變更或追加而致免除施作之義務，則被上訴人就此未施作所致之「未按期完工」狀態，自應負起契約責任。
上訴人依系爭契約書第21條第1項之規定，為終止契約之意思表示，自屬合宜。又終止後，依同條第2項規定，已興建部分概歸上訴人所有，被上訴人亦無為權利上之主張，並應擔負起損害賠償責任。
⑶此外，因鑑定當時，尚有不及發現之諸多「瑕疵」情形存在
，經住戶陸續發現反映後，上訴人始知其情事，並再以存證信函告知被上訴人；更形印證被上訴人之施作品質不良，其工作確有「偷工減料」之情事，故上訴人依約為終止，並無不合。
（四）被上訴人逾期完工，上訴人得主張違約罰款：⑴上訴人所謂遲延係針對系爭合約第24條第1款但書之約定，
並非合約第7條之約定；且被上訴人對於有合約第24條第1款但書之逾期事實並無爭執，但認為系爭合約有民法第247條之1之情事，並主張可自行延長工期云云。惟查，上述約款係雙方本諸自由意識及平等地位自主決定而合意簽訂，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，自有拘束雙方當事人之效力，系爭合約並非附合契約，且兩造均為公司法人，並無民法第247條之1之適用。依上述約款，其損害賠償之方法為「金錢賠償」，賠償之範圍是依該合約「每逾一日曆天按工程項目承攬總價千分之一（即72,732元）」，即其數額「可得確定」，且無不能履行之情事。
⑵系爭工程於91年11月8日舉行酒會，僅係象徵性選擇「良辰
吉日」，邀請各界貴賓、朋友前來與會，並非完工交屋，更不得因此視為全部工程均已施作完成，此關之被上訴人於91年12月7日始提出第21期款之估驗申請，顯見系爭工程於91年12月7日尚未全部完工，至為灼然。
⑶「初驗記錄表」性質上，當系系爭契約書第18條第1項前段
所指之「初驗」階段中所用，尚非透過由甲方工程師或報請甲方派員「複驗」之程序，故此一「初驗記錄表」所載之缺失，縱有補正，但仍與「複驗合格」之結果，尚非一致。被上訴人未經複驗合格，又有未按圖施作之工作，故於「完工」之要件，相去甚遠，於「逾期完工」之責任，即難免責，則上訴人之「逾期罰款」主張，自當合於系爭契約書第20條之規定。
⑷依系爭契約書第24條第1款但書、第20條約定，被上訴人應
於取得使用執照後三個月內完成本契約工程範圍內之所有工程項目並交上訴人驗收合格，否則每逾一日曆天按工程項目承攬總價千分之一（即72,732元）作為賠償上訴人之計算標準。而系爭建物於91年8月2日取得使用執照，三個月之終期日為同年11月2日，此間及其後經上訴人多次催告被上訴人應按圖施作及瑕疵修補，被上訴人均敷衍了事，以「認知不同」為由，悍拒為履行，此有往來之信函為憑，故本件確無被上訴人所謂之「上訴人拒絕伊為瑕疵之修補」情事。上訴人不得已乃於92年12月29日由台中大全街郵局寄發存證信函向被上訴人為終止系爭承攬契約之意思表示，而截至被上訴人收受時即92年12月30日止，共計423日曆天，每日以72,732元計，合計逾期罰款為30,765,636元，此為被上訴人應賠償上訴人之金額。
⑸末查，本件「違約罰款」之性質為「約定的損害賠償之債」
，於契約成立時，損害賠償的方法與範圍，乃「可得確定」，即排除民法第213條第1項後段與同法第216條第1項後段之適用。又「約定的損害賠償之債」與「違約金」，是分屬兩個不同之概念，系爭契約書上亦無使用「違約金」乙詞，則本件當無適用違約金酌減問題。縱令本件有民法第252條酌減違約金之適用，然違約金是否過高應由債務人即被上訴人負舉證之責。
（五）本件被上訴人不得行使同時履行抗辯權或不安抗辯，且無民法第247條之1之適用：
⑴依系爭契約第6條第1款約定，被上訴人須於每期施作完成後
，始得向上訴人申請估驗，而上訴人在估驗後計價審核無誤後，才有付款義務。系爭工程因被上訴人未按圖施作，上訴人乃要求按圖施作後再付款，並非被上訴人已按圖施作而上訴人不付款。又依民法第490條規定，定作人須「俟工作完成」後始須給付承攬報酬予承攬人，亦即承攬人有先為給付之義務；被上訴人既有先為給付之義務，原則上即無同時履行抗辯權，自不得以上訴人尚未支付報酬為由，拒絕提供勞務。又系爭工程存有多項「應作未作」及「偷工減料」之情事，為兩造所不爭，參照最高法院著有94年度台上字第93號民事判決，本件僅上訴人得依法行使同時履行抗辯，自不待言。
⑵再者，「不安抗辯」係於上訴人有「先為給付」或「財產於
締約後顯形減少，有難為對待給付之虞」之情事存在，始足得主張。然上訴人無向被上訴人先為給付之義務，上訴人之財產也沒有顯形減少之情形，即無被上訴人所謂「不安抗辯權」存在。況不安抗辯權與同時履行抗辯權，兩者「異其性質，既有前者，不能仍認後者之存在。」被上訴人竟謂其有同時履行抗辯權及不安抗辯權可以主張云云，是項法律見解，顯有誤會。
⑶本件承攬契約，當事人間俱屬從事營造、建設行業多年之公
司法人，在財力、人力上，俱非一般消費關係所可比擬者，於契約之締結時，一方並無優於他方之經濟地位，故應無民法第247條之1規定之適用餘地。
⑷上訴人於92年2月19日給付100萬元工程款，實係因91年11月
7日估驗後，赫然發現被上訴人有答辯所指之債務不履行情事，故在被上訴人未為完全之履行前，本得依法為同時履行之抗辯，值92年2月時，因見被上訴人稍有繼續履行之情事，遂將第19期之「484,880元」及第20期一部之「515,120元」合計100萬元之工程為支付，俾表上訴人仍有履行之誠意，故上訴人並無「遲延付款」之情事。又被上訴人雖主張系爭工程已估驗21次，但第20期（91.11.7）僅部分估驗合格，因此該期為部分給付515,120元；另第21期（91.12.7）之估驗，則因被上訴人無履約誠意，遲遲無法通過驗收，因此尚未付款。
（六）系爭工程上訴人主張抵扣承攬報酬，被上訴人已無任何債權存在：
⑴系爭工程被上訴人未依合約圖說施作，且依台灣省建築師公
會之鑑定報告第6頁所載，系爭工程未施作部份之金額高達10,697,005元，該未施作部份，經上訴人催請被上訴人按圖施作，但被上訴人仍置之不理。故該未按圖施作部份，除涉及本工程款不得請領之外，尚涉及違約罰責問題。
⑵被上訴人未依合約圖說施作之部分無權自行減縮其契約之給
付義務。被上訴人主張對於未施作之部分應予扣除，然所謂扣除係指工程之追減，上訴人對於被上訴人辦理工程變更設計乙情，並未同意，被上訴人擅自將偷工減料之部分予以追減，但並未表示其追減之法律依據何在？其所謂之追減應無理由。
⑶系爭工程因被上訴人施作不良存有諸多瑕疵，該部分屢經催
告修繕，被上訴人仍拒不履行，嗣經上訴人自行雇工修繕，該部份應予扣除之金額為1,279,483元。又系爭房地因被上訴人未按圖施作及施做不良，導致功能、效用大受影響，部分房地雖已出售，但其交易價值嚴重減損，該部分所減損之價值亦應予扣除。
⑷系爭工程除有未按圖施作及諸多瑕疵外，並有逾期罰責，姑
不論被上訴人並無請求給付承攬報酬之權利，縱認被上訴人有部分合於請求，依最高法院94年度台上字第1304號判決意旨所示，被上訴人之請求債權亦早已歸於消滅。
⑸本件「未按圖施作」之工程部分經建築師公會鑑定既有高達
一千多萬元，被上訴人既有此等不完全履行之情事存在，則其請求上訴人應照原合約金額為完全之給付，於法即不應准許；另有關被上訴人請求「追加工程款」部分，未經雙方合意，不得單憑被上訴人片面所提之計算單價作為請求之依據，該部分縱認有追加之情事存在，則其金額亦應依原合約單價計算，或另經雙方協議，詎被上訴人未行此約定之程序，即逕自計算即行請求，所請亦乏依據，亦不應准許。
（七）鑑定報告所指之「瑕疵部分修補費用224,700元」此等數額，並不足以完全修補工程缺失：
⑴按原審為鑑定之履勘時，係囑託亦應評估瑕疵修復後影響交
易價格若干，惟其鑑定報告內並未針對個別「瑕疵」項目所能影響交易價格逐一檢討並為具體之說明，僅以概稱「不影響交易價格」乙語輕輕帶過，顯有違當初囑託時之意旨，故其鑑定結果誠屬偏頗，實難遽採。
⑵就「擋土牆無法排水」乙項，其估算僅以「編列48孔鑽孔費
用」為準，未探究擋土牆內究有否按原設計而於擋土牆背面安置「濾水材質」？又依鑑定報告所用方法，顯未慮及應安置排水管及其與上開濾水材料連結之「濾水端」，是鑑定報告所認有違常情。
⑶就「擋土牆裂縫係自然現象」乙事，鑑定報告並未探究裂縫
是否僅為保護面之龜裂現象或屬受內層土石擠壓下之裂痕，難避速斷之嫌。
⑷就滲水或裂痕等瑕疵，僅以每處3千元計其修復費用，但其
作為，僅屬「表面修整」性質，鑑定時，本應深究其原因何在，是否係依材料或施工所引起者，並估量「治本」所需費用為何，始符原囑託意旨，豈可逕自恣置瑕疵肇成之原因於無視，即得遽認「不影響交易價格」？⑸對於「室外未使用防水型插座」及「室內未預留分離冷氣排
水管路」缺失，鑑定報告多以「圖面未設計」為由認非屬施工之瑕疵云云。實則，參照系爭契約書第9條第2款，承攬人對於工程圖說未載明，但為工程習慣、安全上、施工技術或申請使用執照尚所不可或缺者，均應照做，不得要求加價，此規定內容與一般工程實務上所慣行者，並無二致，惟鑑定報告，並未探究此缺失，有否屬於上述「亦應照做」範圍，僅以圖說為據，實難解免悖離契約本旨之失。
⑹水塔係設計在4樓露臺處，而非室內，上訴人業已提具相關
照片證明，確有「未依圖施作」之情事，惟鑑定報告竟作與事實不符之陳述，誠不實在。
（八）鑑定報告內並未針對個別項目之「未施作」所能影響交易價格逐一檢討並為具體之說明，有違當初囑託時之意旨；。鑑定報告內尚有「現場未施作，竟稱有施作」、「點工數量未載從何估算之依據」、「未以原合約項目單價分析」或「採用之單價顯不相當」之不實。且因被上訴人未「按圖施工如隔戶牆及圍牆高度不足、室外梯未施作、複壁牆未施作及多項材料私自變更等因素，對房屋銷售上所產生之重大阻礙與不利影響，依目前成交的7戶言，就已有高達二千八百一拾四萬元整的鉅額損失。故鑑定報告認系爭工程與追加工程核算後，與原約價格比較，應增加工料價格3,557,279元云云，不足採信。
參、兩造經原審法院整理並簡化爭點，其結果如下：
一、兩造不爭之事項：
（一）兩造於90年12月19日簽定承攬契約書，由被上訴人承攬上訴人發包之苗栗大將軍第六期9戶住宅新建工程，承攬報酬（含稅）總價為72,732,000元。
（二）系爭工程已於91年7月23日申報完工，於91年8月2日取得使用執照，上訴人並於91年9月17日完成保存登記，上訴人亦於91年11月8日在工地現場舉行酒會。
（三）上訴人於92年6月25日及同年8月27日將其中兩戶建物所有權移轉登記予第三人，並完成點交。
（四）上訴人曾於92年12月29日以台中大全郵局第1571號存證信函通知被上訴人，以被上訴人有故意偷工減料、未按圖施工、逾期完工之情事為由，終止兩造間之承攬合約。被上訴人於同年12月30日收受該存證信函。
（五）被上訴人進場施工後，依契約書第6條第1款分期向上訴人請領工程款，上訴人已依約給付第1期至第19期之承攬工程款，兩造對上開19期工程款之估驗計價及核發金額均不爭執。
（六）上訴人已給付被上訴人第20期工程款之部分款項515,120元。
（七）系爭承攬契約書原約定之工程內容及工程報酬，上訴人已給付工程款總額為67,428,560元。
二、兩造爭執之事項：
（一）被上訴人得否向上訴人請領第20期剩餘之工程款及第21期工程款？金額為何？
（二）系爭工程有無變更或追加工程？被上訴人是否得請求追加或變更之工程款？金額為何？
（三）上訴人主張以被上訴人有偷工減料、未按圖施工、逾期完工等事由而終止契約，有無理由？如能終止契約，其效力為何？
（四）系爭工程有無抵扣承攬報酬之內容及理由？金額為何？
肆、得心證之理由：
一、被上訴人得否向上訴人請領第20期剩餘之工程款及第21期工程款？金額為何？
（一）被上訴人主張：系爭工程業已完工驗收，上訴人即應依約給付全部工程款等語；上訴人則抗辯：系爭工程並未依系爭契約書第18條規定踐行複驗、完工驗收程序，且系爭工程尚有諸多「未施作」及瑕疵情形存在，被上訴人尚未完成一定工作，當無報酬請求權等語。
（二）系爭工程契約書第6條付款辦法第一項約定：「開工後乙方依工程款明細表於每月7日或22日為申請估驗工程款初驗作業日，但每項請款須達兩戶以上，甲方於估驗計價審核無誤後，開立自作業日起15天期票支付乙方。」第二項約定：「本約全部工程完成經甲方驗收合格後，以總工程程費10％之履約保固本票作為本工程之保固金，於所有房屋保固期滿後依付款辦法退還乙方」；第八條保固期限約定：「乙方同意以甲方驗收完成交屋日開始起算保固期限，保固期限為貳年」；第二十一條契約期限約定：「本契約及其附件，自簽定之日起至全部工程完竣驗收保固期滿之日止為有效期限，惟如有下列情形之一者，甲方隨將本契約終止…」，此有系爭工程契約書附卷可參（見原審卷一第8至12頁）。是依系爭工程契約書第6條第1項約定，被上訴人申請各期估驗款，僅須上訴人估驗審核無誤後，即應支付；此有別於同條第2項保固金之約定及第8條保固期限之起算，係以全部工程完成經上訴人驗收合格為據。是上訴人抗辯系爭工程未依系爭契約書第18條規定踐行初驗、複驗、正式完工驗收之程序，被上訴人不得請求工程款，為不可採。
（三）被上訴人主張系爭原承攬工程業已完工等情，業據其提出92年3月14日初驗紀錄表為證（見原審卷第22至29頁）。
上開初驗紀錄表係上訴人公司當時之建設部主任辛○○負責查驗等情，亦據證人辛○○於原審證述明確（見原審卷五第19頁）。本院審酌上開初驗紀錄表中就系爭工程之查驗缺失，詳細列明，復經被上訴人派員改善處理後，再由上訴人公司當時建設部主任辛○○於同年5月22日、29日逐項查驗，並於同年5月29日於前揭紀錄表上載明「查驗缺失完成」並簽名，故上開初驗紀錄，應堪採信。則系爭工程應認業經上訴人查驗完成；上訴人依系爭工程契約書第6條付款辦法第1項約定，即負有給付工程款之義務。
（四）系爭工程經兩造合意聲請囑託台灣省建築師公會鑑定結果，雖認：「⑴系爭工程及追加工程在施工方面是具有某種程度之瑕疵，但均屬工程完工驗收階段之清潔及改善事項，應由廠商改善。⑵惟據被上訴人稱：工程完工後，上訴人即不准其進場施工改善，致仍存在部分瑕疵，無法改善。⑶因此將瑕疵修復所需費用計算詳如附件（6），其金額為224,700元。」等語，此有上開鑑定報告在卷足憑。
本院審酌被上訴人完工後，業經上訴人指派當時建設部主任辛○○到場查驗缺失，制有初驗紀錄表，嗣由被上訴人改善處理完成，並經辛○○到場查驗缺失完成，已如上述。再參諸前揭鑑定報告亦認為承攬工程瑕疵均屬完工驗收階段之清潔及改善事項，足認系爭承攬工程應已完工，並經上訴人驗收完成無訛。
（五）上訴人雖主張92年8月14日兩造派員會同勘驗系爭工程，仍發現有瑕疵，並提出工程查驗紀錄表影本為證；惟上訴人受領承攬工作物後，縱使發現有瑕疵，乃屬承攬人是否應負瑕疵擔保責任之問題，並無妨礙於上訴人前揭驗收完成之效力，故上訴人抗辯系爭原承攬工程尚未完工，亦未經驗收云云，即不足採信。
（六）證人即上訴人公司當時之建設部主任辛○○於原審到庭雖證稱：「檢查日期92年3月14日，我是92年3月10日到職，所以這個時間很短，因為我沒有圖面、合約書，所以我查驗的方式就是依據一般工程經驗用肉眼所可看到的瑕疵來做查驗工作。----（原告訴訟代理人問：92年8月14日的查驗是基於什麼理由被告公司派你與 戴文綜 副理去進行查驗？）我不瞭解，我是依照公司的指示去辦理查驗，公司指定時間叫我會同戴副理、工務部 呂英杰 去查驗，原因我不清楚。」「（被告訴訟代理人問:你在紀錄表項目處理欄有打勾或OK是何意義）OK部分是他們有改善，改善結果可以接收，打勾部分是他們有處理，但是處理方式有爭議，所以我才打勾」等語（見原審卷五第19頁）。惟證人辛○○縱使於92年3月10日始任職於上訴人公司，然證人查驗時尚會同上訴人公司原戴副理及工務部呂英杰；且證人任職之初，即擔任上訴人公司建設部主任，並隨即負責系爭工程之驗收，足認證人辛○○具有相當之實務經驗，並為上訴人公司所倚重。且整個查驗程序歷經2個月，證人豈有不查驗相關資料確實進行驗收之理？再審之上訴人公司於92年3月14日進行初驗時，逐戶逐層列明缺失於初驗紀錄表上，經被上訴人進行改善後，證人辛○○於同年5月22日查驗時，雖於初驗紀錄表處理結果欄逐項註記OK或打勾；惟證人辛○○於同年5月29日再度查驗時，於初驗紀錄表載明「六期缺失查驗完成」並簽名為證；足證，初驗紀錄表上各項缺失，確實已經被上訴人改善完成。故證人辛○○前揭證詞，仍無妨本院審認系爭原承攬工程業已完工並經上訴人查驗完成之事實。
（七）按兩造前揭契約第6條付款辦法第1款約定：「開工後乙方依工程款明細表於每月7日或22日為申請估驗工程款初驗作業日，但每項請款須達兩戶以上，甲方於估驗計價審核無誤後，開立自作業日起15天期票支付乙方。」且兩造間就系爭原承攬工程第1期至第19期工程款之請款程序，均由被上訴人依相同程序請款完畢，依前揭契約約定，被上訴人自得請求系爭原承攬工程之工程款。上訴人抗辯系爭工程未依系爭契約書第18條規定踐行初驗、複驗、正式完工驗收之程序，被上訴人不得請求工程款云云，為不可採。
（八）兩造所約定之系爭原承攬工程款為72,732,000元，上訴人已依約給付承攬工程款67,428,560元，已如前述，則系爭承攬工程款尚餘5,303,404元。被上訴人既已全部完成系爭原承攬工程，並經上訴人驗收完成，則被上訴人請求上訴人給付剩餘工程5,303,404元，即有理由，應予准許（至被上訴人未施作部分，係經上訴人同意不施作，且已於後述之請求追加或變更工程款之追加減帳中扣除，詳後述）。
二、系爭工程有無變更或追加工程？被上訴人是否得請求追加或變更之工程款？金額為何？被上訴人主張系爭承攬工程有變更、追加之情事；上訴人則抗辯被上訴人追加、變更之工程，未依系爭工程契約書第11條第4項約定，經上訴人公司書面同意，被上訴人不得請求此部分工程款，並據此主張被上訴人未按圖施工云云。經查：
（一）被上訴人主張：第一次變更工程關於建築面積增加部分，依被上訴人合約之建築執照圖所核准之面積為3784.24平方公尺，於施工過程中，上訴人申請變更建築執照，故於施工完成請領之使用執照面積為4030.07平方公尺，兩者面積相差245.73平方公尺；第二次變更工程內容：a.材料變更、b.入口大門變更、c.主臥浴室門變更、d.B棟浴室變更、e.A、C棟浴室變更、f.D棟基礎加深、及g.其他環境變更；第三次變更工程內容為D棟1戶，1至3F室內隔間全變更等情，業據其提出建築執照、使用執照、竣工圖、材料送審表、91年3月29日上訴人公司工程交辦單、91年2月19日、91年月5月29日及91年6月26日上訴人公司會議紀錄與變更圖說為證（見原審卷二第74、75、81至83、88至91頁及本院卷一第216頁）。觀之，（１）上開上訴人公司91年2月19日第3次六期工務會議議題③磁磚材料確認執行，記錄內容：「3月7日 老董 選樣完成，定3月20日永祥賴副理及 日紡林 經理將至花蓮挑選A、B、C、D區客廳石材」磁磚材料確認執行」（見本院卷一第216頁），91年4月11日及同月12日，分別經上訴人公司工地主任 巫健銘 、經理丁○○簽認之材料送審表上註記：「一、依業務會議老董選樣施做。二、變更加減帳於結算時另議。」等字。
（２）91年3月29日上訴人公司工程交辦單上載明：「奉老董指示將六期新建工程作室內變更A1、A2區1F浴廁取消、2F公共浴廁取消、2F老人房浴廁隔間內推改為公共浴廁，B1–B5區2F公共浴廁移至次主臥室位置，C1、C2區2F公共浴廁取消，佣人房1／2B磚取消，以上變更依附件圖面進行追加減工程，簽核後，工務歸檔辦理」並經上訴人公司工地主任、經理、協理、經經理，依序上簽至董事長。
（３）91年月5月29日上訴人公司會議紀錄內容記載：「④浴廁變更A區1～2F、B區～2F、C區～2F陸續完成變更施作」、91年月5月29日上訴人公司會議紀錄內容記載：「5、D區室內隔間完成，老董認為不恰當，指示經理處理變更。」「永祥:A、B、C區1F廁所變更已施作完成」等情；且出席上開會議之上訴人公司人員除工務主任巫健銘、建設部經理丁○○外，尚包括上訴人公司協理 林銘洲 。足認系爭變更、追加工程，確實經上訴人公司以上開工程交辦單、工務會議紀錄、材料送審表等書面形式指示後，被上訴人始進行施作。
（二）原任職上訴人公司建設部經理即證人丁○○於原審到庭證稱：「我自民國83年至92年3月任職於被告日南紡織股份有限公司，後因自行創業所以離開被告公司，最後一職係擔任被告公司之建設部經理，當時是86、87年間接任，職務是工務管理執行、土地產品開發，系爭工程那段時間董事長每星期四都會到工地開會，我會向他報告並作成會議紀錄，若有重大事項基本上都會向董事長報告，董事長有授權我可以和建築師商量變更設計，但在變更設計前必須向董事長報告，我都會向董事長報告才決定變更設計事項，（提示被證十）被證十第一、二、四、八、九、十二、
十三、十五項有經過我及董事長同意，其餘各項必須要比對圖面或到現場勘察才知道是否有經過我同意，（提示被證十二）被證十二第一、二、三頁照片所示之變更情形都有經過我及董事長同意，（提示原告書狀93年6月14日原證二、三、五）我有呈報上去，但董事長有沒有核閱，我不清楚，但總經理有核閱過，證三部分有在現場向董事長報告內容，作成書面後有寫簽呈附件上去，最後董事長是否有核閱我不知道，我不曾向原告說過工程設計要經過董事長同意，工程要變更一般是由業務單位先向我們反應，大部分不是由原告提出，被告公司除了總經理外，營建部門只有我一位經理，被告公司之工地主任由我主管監督，指示原告如何執行變更設計事項是由我親自指示，並不是由董事長指示。（提示原告93年9月23日附圖一至十）附圖一、二、三、四、五、六、七、八、九、十皆是由我交給原告之工地人員施作。」（見原審卷二第152、153頁）」「（原告訴訟代理人問：你擔任建設部經理，你的權限為何？）系爭工地最後決定權是甲○○，我在工地就是負責執行公司的決策。（原告訴訟代理人問：系爭工程進行中假如有工程變更，你有無權利決定？）基本上工程變更決定權不會在我這邊，我只是執行，都是公司內部已經討論要工程變更，我才會執行工程變更內容。（原告訴訟代理人問：關於最頂樓橫樑變更部分，公司有無討論過而要決議變更施作？）這一點公司有討論過且決議要變更。
----（原告訴訟代理人問：是公司決議或是你擅自指示變更？）是公司決議。（原告訴訟代理人問：三次變更工程的工程款，原告公司有無找你核算追加減工程款？）我忘記了，應該有送到公司。----都是公司決議後，我會寫簽呈向公司上呈，經過核可之後才會去執行。（法官問：你們公司要指示被上訴人變更施工的時候有無任何書面通知被上訴人？）都沒有，都是口頭告知或是我們內部會議紀錄或是我在原告施工資料例如變更圖說上面簽名。」等語（見原審卷五第7至9頁）。核與上開上訴人公司工程交辦單及會議紀錄之記載，尚屬相符，堪予採信。且證人丁○○當時任職上訴人公司建設部經理，由上訴人委以負責系爭工地相關事務之重責，若非經上訴人公司同意，證人丁○○當無擅自指示變更或追加工程內容之可能。是證人即上訴人公司董事長甲○○證稱伊未授權丁○○可以決定系爭工程何處不必施工，亦未口頭指示丁○○變更或追加工程云云，尚難憑信。上訴人抗辯證人丁○○未經公司授權擅自指示變更云云；亦不足採信。足認系爭變更、追加工程確實經上訴人公司董事長同意，再由其建設部經理告知指示被上訴人後，被上訴人始進行施作。
（三）系爭工程之鑑定報告第6頁第㈢點結論謂：「本工程已經苗栗縣政府建設局核准設計，並領得使用執照在案，客觀上應認定現況已經雙方協調或同意後再施工。」有上開鑑定報告在卷足憑。本院認被上訴人所施作之變更、追加工程既經工程變更設計程序並經主管機關核准竣工圖，並核發使用執照，而前揭建造之變更或使用執照之申請，均需經上訴人公司提出申請，故上訴人抗辯未同意變更、追加云云，顯不足採信。
（四）本件系爭變更、追加工程內容，經鑑定人鑑定認定：「系爭工程及追加工程經由原合約圖說與工程變更設計後核准竣工圖說比對及現場丈量計算結果，總追加金額為14,254,284元，總追減金額為10,679,005元，合計加減帳之結果，除原合約金額外，應再增加3,557,279元，詳如附件（7）第2頁。」等情，此有上開鑑定報告在卷足憑。且鑑定證人即己○○○○○於原審到庭證稱：「我們依照被告所主張原告未按圖施工的部分實際鑑定，認為原告確實有未按圖施工部分作成如附件五所示之報告，並依照附件八所示追加減之數量，如果這些項目是合約有約定的單價就依照合約之單價計算，如果合約未約定而屬於新增之項目，就依照附件九新增項目單價分析表去計價，作成附件七所示應該追加減之金額。----（法官問：附件九單價分析表如何製成的？）依照建築鑑定慣用的單價分析表再去訪價才重新調整作成單價分析表。」等語（見原審卷四第225至228頁），本院審之鑑定人係以兩造系爭原承攬工程項目單價計算工程款，如有新增項目則另行訪價製作單價分析表計價，故鑑定人所估算之價格應屬客觀可採之工程款價格。從而本件系爭變更、追加工程被上訴人得請求上訴人給付之工程款應為3,557,279元。
（五）上訴人雖另抗辯：被上訴人就第二次變更工程內容關於入口大門變更部分，為重複請求云云，並提出工程合約書為證（見本院卷一第178頁）；然為被上訴人所否認，並稱上訴人所提出之上開工程合約，為另外簽之獨立工程，與本件請求之變更工程無關。查，上訴人所提出之上開工程合約書，其工程名稱為「六期D棟大門變更」，工程報酬為25萬元，該大門係指庭院圍牆大門，規格為500×300cm（兩扇），並附設行人通道小門140×270cm；此有被上訴
人所提出之位置圖與請款對帳單為證（見本院卷第63、65頁）。與被上訴人本件請求之入口大門變更，指的是系爭九戶房屋本體部份所設置之大門，該大門之規格為180×210cm，數量為九樘，每樘之單價5800元（見本院卷二第64頁）不同。且上訴人所提出之上開工程合約簽訂立期為92年3月1日；與被上訴人就第二次變更工程加減帳於於91年7月9日即向上訴人提出，亦明顯不同。是上訴人此部分之抗辯，為無可採。
（六）按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條定有明文。本件系爭變更、追加工程，被上訴人雖未能證明業經上訴人估驗完成，然上訴人於本件訴訟中，始終否認有變更、追加工程，自亦不派員驗收；而系爭變更、追加工程均已完成，已有前揭鑑定報告可證。故本院認上訴人拒不驗收行為，阻止被上訴人請款條件之成就，應認條件已經成就，被上訴人自得請領前揭變更、追加工程款。
三、上訴人主張以被上訴人有偷工減料、未按圖施工、逾期完工等事由而終止契約，有無理由？如能終止契約，其效力為何？上訴人主張：被上訴人有「未按圖施工」、「故意偷工減料」及「逾期完工」等情事，有系爭契約第21條第1項第2、4款、第24條第1款終止事由，已於92年12月29日以台中大全街郵局第1571號存證信函終止承攬關係云云。按依系爭工程契約書第第21條第1項第2、4款約定，系爭工程契約有效期限內，被上訴人如有逾期開工、進度緩慢或有不遵照各階段施工期限完工者；或不聽指揮或故意偷工減料者，上訴人固得隨時將本契約終止。惟查：
（一）依前揭鑑定報告所示，被上訴人施工內容均依變更設計後之圖面施工或依上訴人公司人員指示而變更施作內容，且系爭工程亦經主管機關審核竣工圖面無訛後，核發使用執照，故上訴人主張被上訴人未按圖施工云云，即不足採信。又被上訴人所施作之系爭原承攬工程及追加工程在施工方面雖具有某種程度之瑕疵，但均屬工程完工驗收階段之清潔及改善事項，應由廠商改善等情，亦如前揭鑑定報告所敘明，則被上訴人施工瑕疵部分既屬工程收尾改善之問題，即難認被上訴人有何偷工減料之情事。另依系爭承攬契約第7條第1款固約定：「乙方應於合約簽訂後300個日曆天完工，及負責向主管機關取得建築使用執照交給甲方」，並依本契約第24條第1項規定處理之。」惟被上訴人主張：兩造於90年12月19日簽定系爭承攬契約，被上訴人於91年8月2日取得使用執照，上訴人於91年9月17日完成第1次保存登記等情，為兩造所不爭執。而依系爭契約第24條第1項計算工期之標準，兩造自簽署系爭工程契約至上訴人取得使用執照為止，僅有227日，並未逾契約所定之300天工程期限。是上訴人主張被上訴人有系爭契約第21條第1項第2、4款之終止事由，即不可採。
（二）按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人之責任，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第2款定有明文。又系爭承攬契約第7條第2款約定：「如因天災、不可抗力之原因或可歸責於甲方之原因及變更設計而造成逾期者，乙方應於事前以書面申請展延工期，並經甲方書面核定同意後，始得延長完工日期。」，本院審酌前揭承攬人得延長工期之原因，或因天災或不可抗力之因素，或因可歸責於定作人，或因定作人變更設計之要求，均屬非可歸責於承攬人之事由，致無法按期完工，自應准許承攬人延展工期，若於前揭情形下，承攬人仍需經定作人書面核定同意後，始得延長工期，顯然屬於加重於承攬人之責任，且顯失公平，故依前揭法律規定，有關「應經定作人書面核定同意後，始能延長工期」之約定部分，應屬無效。至於承攬人於前揭情形下，未經定作人同意所能延長之工期日數，應視個案情形具體審酌之。
（三）系爭工程契約第24條第1項但書固約定：「但乙方應於取得使用執照後三個月內完成本契約工程範圍內之所有工程項目並交甲方驗收合格。如有進度緩慢或第21條各款情事者，依本契第22條辦理」惟依系爭工程契約第22條第2項係約定:「如乙方無能力履行本契之責任時，或有違反契約之約定義務時，或逾期完工時，或經甲方終止或解除本契約時，甲方得逕行提示本履約保證金，乙方不得異議。
」此有前揭契約書在卷足參（見原審卷一第8至12頁）。
是依系爭工程契約書之約定，被上訴人如有違反系爭工程契約書第24條第1項約定者，依本契第22條辦理，即上訴人僅得逕行提示本履約保證。又系爭工程於91年8月2日取得使用執照，依上開約定，被上訴人固應於取得使用執照後之3個月即91年11月2日前完工並交予上訴人驗收合格。
惟查：
１、被上訴人主張系爭三次變更工程，其中除第一次變更屬於變更建造執照申請內容外，第二次、第三變更內容分別為：第二次變更內容：a.材料變更。b.入口大門變更。c.主臥浴室門變更。d.B棟浴室變更。e.A、C棟浴室變更。
f.D棟基礎加深。g.其他環境變更。第三次變更工程：
a.變更內容：僅D棟1戶，1至3F室內隔間全變更。本院審酌被上訴人所提出之第三次變更工程之隔間圖面（見被上訴人原審93年9月23日書狀所附證十，原審二第88至91頁），圖面日期分別為91年8月7日、同年月11日，顯見均屬使用執照核發後所為之變更工程，且依工程經驗，建物完工後之變更隔間施作，必須先敲除原隔間、清除搬運，再重新施作隔間，工程費時費工，故上訴人於使用執照申領完成後，始指示被上訴人變更隔間施作工程，此一變更之指示，勢必影響被上訴人依契約第24條第1款但書之工期之履行，依系爭契約第7條第2款之規定，被上訴人自得延長工期。
２、被上訴人主張其於91年7月9日檢附第二次變更設計加減帳明細表，發函通知上訴人核撥工程款；另於91年10月2日檢附第三次變更設計加減帳明細表，發函通知上訴人核撥工程款，並提出函文及工程變更加減帳詳細表各2份為證，上訴人雖否認收受前揭函文，惟本院審之兩造就系爭原承攬工程之請款程序均採同樣之請款程序請款，上訴人亦依約給付第1至19期工程款及第20期部分工程款，故本院認被上訴人提出前揭函文及詳細表應屬真正而堪採信。上開加減帳內容雖未經上訴人查驗承認，然依前揭資料仍可認定被上訴人至遲於91年10月2日已完成前揭變更工程內容，並通知上訴人查驗及請款。是上訴人因不承認前揭變更、追加工程之內容而拒絕查驗，仍難認定被上訴人有遲延完工之情事。
３、兩造就系爭承攬報酬之給付方式，依系爭契約第第6條第1款約定，係採分期估驗後分期給付，本件被上訴人為系爭工程之承攬人，雖有先行給付完成承攬工作之義務，然如上訴人就已經估驗之工程款未履行給付義務，被上訴人仍得主張同時履行抗辯。本件被上訴人依系爭契約於每月之7日或22日請款，前18期上訴人均依約付款，惟上訴人自第19期起即遲延付款之情事，業有被上訴人提出為上訴人所不爭之付款明細表可證。則上訴人既未能履行給付已估驗之工程款，若被上訴人主張同時履時抗辯，於上訴人給付工程款前，拒絕修復上訴人所主張之瑕疵，依法即不負遲延責任。本件系爭原承攬工程自91年8月2日取得使用執照後，雖遲於92年5月29日始經上訴人估驗完成，已逾系爭契約第24條第1款但書之期限，然因被上訴人得主張同時履行抗辯，於上訴人給付已估驗之工程款之前，被上訴人仍毋庸負給付遲延之責。
（四）綜上所述，上訴人主張前揭終止承攬法律關係之事由，均無理由，則上訴人於92年12月29日以台中大全街郵局第1571號存證信函終止系爭承攬關係，自不生合法終止之效力。
四、系爭工程有無抵扣承攬報酬之內容及理由？金額為何？
（一）上訴人抗辯：依系爭契約書第24條第1款但書、第20條約定，被上訴人應於取得使用執照後三個月內完成本契約工程範圍內之所有工程項目，並交上訴人驗收合格，否則每逾一日曆天按工程項目承攬總價千分之一（即72,732元）作為賠償上訴人之計算標準。而系爭建物於91年8月2日取得使用執照，三個月之終期日為同年11月2日，此間及其後經上訴人多次催告被上訴人應按圖施作及瑕疵修補，被上訴人拒為履行，截至被上訴人於92年12月30日收受上訴人終止契約之存證信函止，共逾期423日曆天，每日以72,732元計，被上訴人應賠償上訴人逾期罰款為30,765,636元云云。惟查，被上訴人並無逾期完工之情事，已如上述。則上訴人主張被上訴人應賠償上訴人逾期罰款，即屬無據。
（二）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項分別定有明文。上訴人抗辯系爭工程因被上訴人施作不良存有諸多瑕疵，該部分屢經催告修繕，被上訴人仍拒不履行，嗣經上訴人自行雇工修繕，該部份應予扣除之金額為1,279,483元云云。惟查，台灣省建築師公會於95年4月20日鑑定報告完成，送交原審法院；原審法官於96年9月20日言詞辯論期日訊問上訴人訴訟代理人：「被告（筆錄誤載為原告）所主張施工有瑕疪部分明細為何？）」上訴人訴訟代理人稱：「如同被證52所載」「（問:原告施工有瑕疵部份，是否都在鑑定報告書中？有無未鑑定到的（鑑定報告附件六）是」「（問：被告有無其他原告未按圖施工即未施作之部分、施工有瑕疪之部分欲主張，經本院行使闡明後，日後都不得再主張其他內容，有何意見？）沒有其他部分要主張」（詳原審卷四第223、224頁）。由此事實得知，台灣省建築師公會所做之鑑定報告已包括上訴人主張之所有瑕疵內容，上訴人亦同意不再主張其他部份。本件上訴人受領系爭承攬工作物後，系爭承攬工作物確實有如鑑定報告所示之瑕疵，上開瑕疵修補之合理費用應為224,700元等情，已有鑑定報告在卷足憑，則上訴人主張被上訴人應給付上訴人自行修補瑕疵之費用，於224,700元範圍並據此抵銷工程款即有理由，應予准許。至逾此金額，難謂有據。
（三）上訴人復抗辯：系爭房地因被上訴人未按圖施作及施做不良，導致功能、效用大受影響，部分房地雖已出售，但其交易價值嚴重減損，該部分所減損之價值亦應予扣除云云。惟經原審囑託台灣省建築師公會鑑定結果認為:「系爭工程瑕疪如經修復後，不會影響交易價格。至於未依合約施工是否影響交易價格部分:依據苗栗縣建設局建造執照90栗建管苗字第089號之變更內容記事，鑑定標的物現況之總樓地板面積比原合約面積增加了245.73平方公尺（
74.33坪），如依建物坪數（不含土地部分）售價7萬元／坪核算（實際售價以買賣雙方合約為準），其總銷售價格（9戶）應會增加520萬元左右，即交易價格會增加」等情，此有上開鑑定報告在卷可參。足認系爭工程，被上訴人縱有未按圖施作或施作有瑕疪之情事，但未影響交易價格。至上訴人提出其出售系爭房地售價一覽表（見本院卷第144頁），其中已售出之七戶，雖實際售價均低於原定銷售底價（均包括土地及房屋），且其差額，少者為54萬元，多者達1551萬元；惟一般房屋銷售市場，實際售價均低於原定銷售底價，且其中於系爭房屋甫完工時即92年5月16日及92年8月28日所售出之價格，低於原定銷售底價各81萬元、54萬元，均屬合理銷售價格；其餘戶數均係在95年、96年間所售出，已在系爭房屋完工3、4年之後；且於95年3月至5月間約同時期出售之價格，其差價少者為180萬元，多者竟達1551萬元，相差如此懸殊，顯與系爭房屋之施作品質無關。若單就房屋售價觀之，建坪同為160.06坪之A1，房屋售價為7,267,500元，A2之房屋售價則高達10,780,000元；再細繹實際售價與原定銷售底價差額較大之A1乙戶之土地實際售價為每坪約40,609元、A2乙戶之土地實際售價為每坪約36,051元、D1乙戶之土地實際售價則僅為25,248元；此與其餘戶數土地實際售價為每坪約近5萬元觀之，益足徵上訴人所售出系爭房地之實際售價低於原定銷售底價之主要因素，在於土地價格之差異，與系爭房屋之施作品質無關。是上訴人所提出之系爭房地售價一覽表，實不足為系爭房屋因被上訴人有未按圖施作及施做有瑕方疪，致其交易價值嚴重減損之證明。故上訴人此部分之抗辯，亦不足採信。
五、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人應給付系爭原承攬工程之剩餘工程款5,303,440元及變更、追加工程款3,557,279元，為可採信；上訴人主張以被上訴人應給付上訴人之瑕疵修補費用224,700元抵銷前揭工程款，亦有理由。從而，被上訴人請求上訴人給付8,636,019元及自起訴狀繕本送達之翌日即93年4月8日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造陳明，分別酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年8月25日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官謝說容法官翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官粘銘環中華民國98年8月26日
Ｍ