裁判字號：臺灣臺中地方法院93年建字第30號民事判決
裁判日期：民國96年12月20日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決93年度建字第30號原告永祥營造股份有限公司法定代理人庚○○訴訟代理人 林坤賢 律師
邱華南律師被告日南紡織股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 謝勝隆 律師
陳建勛 律師丁○○當事人間請求給付工程款事件，本院於96年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣捌佰陸拾參萬陸仟零壹拾玖元及自民國九十三年四月八日起至清償日止，按年利率百分之伍計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決於原告勝訴部分，原告以新台幣貳佰捌拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定前，以新臺幣捌佰陸拾參萬陸仟零壹拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：本件原告永祥營造股份有限公司之法定代理人原為 林永文 ，於訴訟中變更為庚○○，其具狀聲明承受訴訟，依民事訴訟法第175條第1項規定應予准許，核先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠查原告承攬被告「苗栗大將軍第六期九戶住宅新建工程」（
下稱系爭原承攬工程），雙方並於民國（下同）90年12月19日簽署工程承攬契約書（下稱系爭契約），依契約書第6條付款辦法第1款約定：「開工後乙方依工程款明細表於每月7日或22日為申請估驗工程款初驗作業日，但每項請款須達兩戶以上，甲方於估驗計價審核無誤後，開立自作業日起15天期票支付乙方。」，原告進場施工後，亦依約向被告請款，而前19期款項，被告均有依約付款，惟至第20期時，即發生不依約付款之情況，甚至自斯時起（91年11月22日起）被告即不同意原告向其請款，但查：⑴系爭工程原告於於91年7月23日即申報完工，並申請主管機關核發建築使用執照，主管機關於91年8月2日核准建築使用執照。⑵原告領取建築使用執照後，即將使用執照交付與被告，被告於91年9月17日即完成保存登記。⑶被告於91年11月8日在工地現場舉辦完工慶祝酒會。⑷被告於92年3月14日就全部建築物予以初驗驗收，雖有驗收表列之瑕疵，唯原告均一一予以整修完成，被告於92年5月29日也予以驗收合格。⑸再由建物謄本顯示，被告於92年6月25日及8月27日將其中兩戶建築物產權移轉與第三人，並完成點交使用中。綜上所述，系爭工程既已完工驗收，被告即應依約給付全部工程款，亦即系爭工程簽約金額為新台幣（下同）72,732,000元，被告已給付67,428,560元，是則被告應再給付原告工程款5,303,440元。
㈡次查，系爭契約第10條規定：「甲方得為本工程辦理變更設
計，乙方應須配合之，如變更設計造成乙方承攬數量有增減時，以合約之單價計算增減工程款。」，第24條其他事項第2款約定：「變更追加減費用於變更工程施工完成後依請款作業估驗申領。」，而系爭工程追加了三次，而追加工程金額共計為5,393,561元。即：⑴91年5月29日完成第一次變更，原告亦依約請求付款，其金額為2,720,620元。嗣經被告核對後確定金額為2,441,320元。⑵91年6月27日完成第二次變更，原告亦依約請求付款，其金額為2,816,791元。嗣經被告核算後確定其金額為1,832,140元。⑶91年10月2日完成第三次變更，原告亦依約請求付款，其金額為1,127,483元。嗣經被告核算後其金額確定為1,120,101元。據上，系爭工程已完工驗收，並經被告交付第三人管理使用中，原告自得依約請求給付工程款，至於追加工程部分，原告亦依約予以請求，以上共計10,697,001元，惟被告竟拒絕給付工程款，原告乃依法提起本訴。
㈢原告得向被告請領第20期剩餘之工程款及第21期工程款：⑴兩造於90年12月19日簽署系爭契約書後，原告依約進場施工
，一直至全部工程施工完畢，在此期間原告均依契約書第6條付款辦法第1款規定，請求被告估驗及付款，惟91年11月22日為最後一期估驗日期，因被告拒絕派人估驗，就此有當時製作之估驗計價表為證。而此期估驗之項目有四，即「室內油漆」、「衛生器具」、「水電、電信監控」、「環境工程」，這些項目由被告於92年3月14日所製作之初驗記錄表可以證明該些工作項目均已完成。唯被告拒絕收受全部估驗完成之計價表，原告無奈仍予以減縮，此由被告自行提出之第21期估驗表可證（詳被證56）。此部份，被告至今仍未予以結付。
⑵由前述事實可證，被告除構成違約不付款之事由外（此部份
已完成估驗，原告得依約請求至第21期款項），又依民法第101條規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」，而本案被告亦未依約估驗完成工作，依前揭法條規定視為己完成估驗，原告自得依約請求給付全部工程期款。
⑶再者，系爭工程原告於於91年7月23日即申報完工，並申請
主管機關核發建築使用執照，主管機關於91年8月2日核准建築使用執照。而原告領取建築使用執照後，即將使用執照交付與被告，被告於91年9月17日即完成保存登記。嗣後，被告於92年3月14日就全部建築物予以初驗驗收，雖有驗收表列之瑕疵，唯原告均一一予以整修完成，被告於92年5月29日也予以驗收合格，並於92年6月25日及8月27日將其中兩戶建築物產權移轉與第三人，並完成點交使用中。
⑷前述事實，台灣省建築公會鑑定報告第5頁第7點理由亦證實
被告已將系爭房屋出售三戶，編號B5並已進住使用。再則，鈞院於94年6月21日勘驗現場時，是由被告引領，並開鎖進入系爭建築，由此事實亦可證明系爭房屋確實已由被告保管使用中。綜上所述，系爭工程確已完工驗收，被告即應依約給付全部工程款。
㈣系爭工程確有變更或追加工程，原告並得請求追加或變更之工程款：
⑴被告抗辯追加工程部份雙方並無合意，且追加工程為約定之要式行為，而原告無書面證之，則自無請求權云云。
⑵查三次變更工程，原告所提建築執照、材料送審表、會議記
錄、工程交辦單、圖說等書面資料均為被告所提供。且原告於完工（91年5月29日、91年6月27日、91年10月2日）後，即備齊工程變更加減帳詳細表向被告請求核算及給付工程款，被告指派其公司之工務經理乙○○及監工主任戊○○與原告公司現場負責人辛○○予以核算後，並作成工程變更加減帳詳細表，這些事實前揭三位證人均可以證明。
⑶又依民法第148條第2項規定：「行使權利、履行義務，應依
誠實及信用方法。」，及參最高法院66年台上字第2261號判決要旨、同院68年台上字第1838號判決要旨，再據原告提出之證據顯示，工程之追加、變更均經被告公司指示後予以施作，施作期間亦予以變更建築執照，並於施作完成後，依施作成果作成竣工圖，並向主管機關申領使用執照。當原告依約請求追加工程款時，與原告核對工程變更加減帳表。惟最後卻不予書面同意，被告之行為又如何符合誠實信用則履行契約義務？⑷就工程之變更，原告依被告公司負責人（或現場工地負責人
）指示，就系爭工程為增作或減作。而被告就變更之工程亦向主管機關取得使用執照，由此事實自係承認前開增作之指示。至於增作工程項目，被告雖拒絕辦理追加減帳之簽認，而由台灣省建築師公會鑑定報告所示，原告追加之單價是屬依約相合之單價。是則，原告之請求自屬依法有據。
⑸次依台灣省建築師公會鑑定報告，蓋鑑定報告第6頁第㈢點
結論謂：「本工程已經苗栗縣政府建設局核准設計，並領得使用執照在案，客觀上應認定現況已經雙方協調或同意後再施工。」可得印證，亦即原告自得依約請求給付追加之工程款。
⑹又被告提出被證61號，除借用原告3次變更工程加減帳詳細
表外，其餘數據、工程項目等大多均引用台灣省築師公會95年4月20日之鑑定報告書附件七之資料。簡言之，被告僅摘取對其有利之部份，其餘均以被告主觀意思加以填列，是則被告所列之被證61號清單應無參考之價值。且綜觀被告被證61之主張，被告似已同意鑑定報告書之鑑定結論。蓋被告主張未依圖施工部份，已經減縮主張。據此，懇請鈞院依被告所為減縮主張予以調查證據。亦即系爭工程有無變更工程，除有卷附變更圖說及被告公司簽認之書面資料為證外，亦有被告公司當時之工務經理乙○○可為證明。
⑺96年9月20日鑑定人證稱：「建築執照之變更，應由起造人
提出申請，而本案工程確實有變更追加工程。」，據此被告仍謂本案無變更追加工程，即顯無理由。
⑻91年6月26日工務會議：「 老董 認為不恰當，指示經理處變
更。」，是則原告依被告公司經理之指示予以施工，被告仍謂被告未依圖施工，亦屬無理由。
⑼另就系爭工程追加三次之內容及金額說明：
①第一次變更工程：
a.變更內容：編號A1、A2、B1、B2、B3、B5C1、C2、D共9戶之建築面積皆追加。
b.事實及原因：依原告合約之建築執照圖所核准之面積為37
84.24平方公尺，於施工過程中，被告申請變更建築執照，故於施工完成請領之使用執照之面積為4030.07平方公尺，兩者面積相差245.73平方公尺。
c.追加金額為2,441,320元，其變更追加減帳並經雙方核對會算。
②第二次變更工程：
a.變更內容：a.材料變更。b.入口大門變更。c.主臥浴室門變更。d.B棟浴室變更。e.A、C棟浴室變更。f.D棟基礎加深。g.其他環境變更。
b.事實及原因：一項材料變更部份，被告主辦工程人員於91年4月12日予以簽認材料送審表。二至五項係被告主辦工程人員於工地會議No:5、No:6，開會時或交付之工程交辦單指示辦理。第六、七項係配合現況地形修正，經被告主辦工程人員同意辦理。
c.追加金額為1,832,140元，其變更追加減帳並經雙方核對會算。
③第三次變更工程：
a.變更內容：僅D棟1戶，1至3F室內隔間全變更。因被告提出變更時，原結構均已按原設計施工完成，故變更造成敲除及增作重工狀況。
b.事實及原因：被告主辦工程人員於91年8月15日提供變更圖說（詳93年9月23日準備書狀所附證物資料），要求原告據以施工。
c.追加金額為1,120,101元。㈤原告已依債務本旨施工，被告終止系爭契約為無理由：
⑴被告主張原告未依合約圖說施作，且施作之材料、設備與合
約圖說不符，並以存證信函終止系爭契約云云。惟原告主張未依合約圖說施作之原因，是基於被告之指示變更所致，此由原告於94年6月17日提出之陳報狀所附證據，即建築執照、使用執照、材料送審表、會議記錄、工程交辦單、施工圖等書面證據及被告公司工務經理乙○○之證詞為證，這些證據可以證明原告確實有依債務本旨施作工程。
⑵民法第496條規定：「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之
性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定定之權利。」而如前述，系爭工程之施作，均為被告之指示而為之。至於系爭工程雖仍有瑕疵，但非屬重大瑕疵，依民法第
493、494、495條規定，被告僅得請求償還修補之必要費用，或請求減少報酬而已。而系爭工程早已完成，且被告也已將系爭房屋出售，交付第三人使用。被告謂其得終止契約，依民法承攬法條規定意旨得知，被告之主張顯然無據。
⑶台灣省建築師公會鑑定報告亦謂：「經查本案工程係屬民間
營造承包行為，依營造慣例承包商應本著營造專業知識依設計圖及在不違反相關建築法規下，配合業主需求指示施工。且本工程已經苗栗縣政府建設局核准變更設計並領得91年栗建管苗字第0129號使用執照在案，客觀上認定現況係已經雙方協調或同意後再施工，雖現況與原合約有出入，但並不違反合約精神，應視為原工程合約的延續。」。
⑷綜上所述，原告既已依債務本旨施工，則被告之答辯主張即
顯無理由。再者，系爭工作物被告既已完成受領程序，且台灣省建築師公會鑑定報告亦謂系爭建築存有瑕疵。依法言法，原告依約應負保固之修繕責任；然如原告不予修繕，被告依約亦得使第三人修繕，再從工程款中亦予扣除。
⑸就被證58號確認書之說明：被告於系爭工地舉辦完工酒會時
，系爭工程即已完成全部工程，然被告自斯時起即拒絕依約估驗全部工程，且不依約給付估驗完成之款項，故雙方一直在洽談付款事宜及工程後續問題。據此，由被證58號確認文意「92年2月間達成三協議」，及被告92年3月14日即派人驗收系爭全部工程，以及該確認書簽名之時間（92年5月8日），再由起訴事實得知，原告於92年5月22日將全部工程缺失改善完畢，亦即由這些事實得知，原告確實有依協議進行修繕工程。更且由起訴狀證五初驗記錄表第1頁最下方，被告指派之驗收人員「 梁星東 」特別簽認「6期缺失查驗完成，梁星東5/29」。然被告竟答辯主張原告未依協議進行修繕，則其主張即顯與事實不合。
⑹就被證59、60號證明書之說明：被告不依約估驗工程，亦不
依約將估驗完成之款項支付與被告，原告雖一再請款，被告均藉詞推託。就此雙方仍一直在尋找解決之方案。於92年10月被告提議「原告只要提出建築師及技師簽證之結構安全證明書，被告就付款」，故原告取得建築師、技師同意後，乃依被告指示擬妥被證59號之書面草稿傳真與被告，唯被告不同意僅就4F水平樑部份認證，而要求全面性的，故原告予以更改書面草稿後傳真與被告確認，被告亦同意如此做，唯要求要完成對保手續。故被告指派其公司人員（ 劉政華 、李永祥）至立保證人公司就負責人、建築師、技師之簽名部份予以對保，當對保最後一人時，原告請求依約付款，被告拒絕，對保人亦未就最後一人簽章部份予以對保，由此事實得知，被告根本不依協商內容履約，竟反控答辯主張謂原告故意不依圖施工，則其主張亦與事實不合。。
㈥原告並無逾期完工，被告不得主張違約罰款：
⑴依系爭契約第7條第1款規定意旨得知，本案之工程期限在其
他因素不變之情形下，本案之工程期限應為13個月，即自簽約日（90年12月19日）起至92年1月18日止，超越此期限始有所謂遲延完工之事實，此合先敘明。
⑵系爭契約第7條第1款約定：「乙方應於合約簽訂後300個日
曆天完工，及負責向主管機關取得建築使用執照交給甲方，並依本契約第24條第1項規定處理之。」，而第24條第1項規定：「本契約第7條及第20條工程期限之計算標準，以乙方取得建築使用執照交給甲方為認定標準。」，而兩造於90年12月19日簽署承攬契約，原告於91年8月2日取得使用執照，被告於91年9月17日完成第1次保存登記，由此事實得知，即兩造自簽署系爭工程契約至被告完成保存登記為止，亦僅歷時272個日曆天，亦即原告就交付使用執照部份，並無遲延完工情事。
⑶系爭契約第7條第2款依民法第247條之1規定為無效條款：
①依系爭契約第5條及10條約定可知，原告必須無條件配合施工及變更工程。
②而由鈞院審理事實得知，被告完全否認變更工程之事實，
且不同意原告請求追加工程之工程款。依通常經驗法則，原告有何辦法能取得被告之書面同意書？事實上，原告均依債務本旨行使權利及義務，唯被告卻未依債務本旨履行，如果為相反判斷，又豈與誠實信用原則相符？③再則，民法所規定之債務不履行，其前提構成要件必須為
可歸責於債務人事由（民法第230條規定參照），如無可歸責事由，甚至為可歸責於債權人事由，卻要債務人負債務不履行之責任，此種約定自屬符合民法第247條之1之要件，亦即其約定自應宣告為無效條款。
⑷又系爭契約第24條第1項但書規定：「但乙方應於取得使用
執照後3個月內完成本契約工程範圍內之所有工程項目，並交甲方驗收合格。」，如前述，原告於91年8月2日取得使用執照，被告於91年9月17日完成第1次保存登記。亦即原告於91年9月17日前即將使用執照交付與被告，依前揭規定，原告應於取得使用執照後3個月內完成契約工程範圍內之所有工程項目，並交付甲方驗收合格。依此規定，原告依約似乎應於91年11月2日前完成，否則應負違約責任。唯查：①系爭契約第7條第2款約定：「如因天災、不可抗力之原因
或可歸責於甲方之原因及變更設計而造成逾期者，乙方應於事前以書面申請展延工期，並經甲方書面核定同意後，始得延長完工日期。」，此條款中除加重乙方責任及免除甲方責任部份依民法第247條之1規定為無效約款外，依前揭規定，如有可歸責甲方（被告）之原因，或甲方有變更設計之情形，原告自得延長完工日期。但查系爭工程，如前所述，被告前後三次重大工程變更，第1次變更屬於建築執照之變更，與此部份不合，至於第2次及第3次變更工程部份，均屬使用執照取得後之工程。據此，依前揭規定，原告自得延長完工日期。
②而原告主張本案完成工程之時間為91年11月8日。因91年
11月8日被告在本案工地舉行完工酒會。被告既然能夠舉辦完工酒會，表示系爭工程全部已經完工，且已完成清潔程序，即系爭房屋已處於可得交屋（支付與買受人）狀態。按酒會時，客戶及買受人均會到現場參觀，如系爭房屋未處於最完美狀態，被告如何敢讓不特定之客戶至現場參觀？由此事實足以證明，原告於91年11月8日以前即已完成所有工程。
③綜上所述，原告於91年11月8日即已完成全部工程，且由
前述說明，原告就系爭工程之施工期限有13個月，依此期限，於92年1月18日以後始有遲延違約事由，而原告於91年11月8日完成全部工程，即無所謂遲延違約之事實。
⑸退一步言之，前述延展之工期仍屬不足，原告仍應負遲延違
約責任，原告仍得主張同時履行抗辯權及不安抗辯權，以茲剔除遲延之違約責任。蓋依系爭契約第6條第1款約定：「開工後乙方依工程款明細表於每月七日或二十二日為申請估驗工程款初驗作業日，但每項請款須達兩戶以上，甲方於估驗計價審核無誤後，開立自作業日起十五天期票支付乙方。」，而由起訴狀證二付款一覽表所示，原告依約於每月之7日或22日請款，前18期被告均依約付款。唯被告自第19期起即遲延付款，甚至第20期期款僅支付30%金額。據此事實得知，被告已構成遲延付款之事實。再則，系爭工程於92年3月
14日完成初驗，原告於92年5月29日完成全部修繕，在此期間（即91年11月22日起至92年5月29日）被告完全拒絕原告之請款。至於嗣後被告一再提出系爭工程有瑕疵，原告雖派工處理，被告仍拒絕付款及工程之合格驗收，據此本訴訟於焉產生，亦即被告之不付款，依民法第264條、265條規定原告有同時履行抗辯權及不安之抗辯權可以主張。至於被告主張原告不得行使前揭抗辯權，其答辯主張無理由：
①首先陳明，原告有無適時主張同時履行抗辯權之問題，就
此有被告自認之事實可為證明，按被告95年11月2日準備書(19)狀自認：「原告先以認知差距為由塘塞，繼則放言拿到錢後再進場施作云云加以拒斥。」、「被告自91年11月起即曾多次催請原告速予補正或修繕系爭工程之瑕疵，以免受罰，然卻遭原告以所謂『工程款未收到』云云加以拒斥。」。據此被告自認之事實得知，原告確實多次向被告主張同時履行抗辯權。
②被告答辯主張依民法第490條規定原告有先行給付之義務
，故答辯主張原告無同時履行抗辯之權利云云。然查，系爭契約第6條第1項約定：「開工後乙方依工程明細表於每月7日或22日為申請估驗工程款初驗作業日，但每項請款須達兩戶以上，甲方於估驗計價審核無誤後，開立作業日起15天期票支付乙方。」，由此約定事實得證，系爭工程承攬報酬之支付時期並不是系爭工程全部完工驗收後，而是「兩造約定按工作之程度分期支付。」，而由前述事實得知，即被告已自認完成20次估驗（95年10月26日準備書
(18)狀再自認已完成21次估驗），且自認僅支付第1期至19期工程款（20期支付部份款項），據此依系爭契約第6條第1項但書約定被告應於91年11月22日前支付第20期之工程款；於91年12月22日前應支付第21期之工程款，惟被告均不予支付，顯然已構成債務不履行之責任。
③如前述，原告依約完成工作，且被告已完成估驗，唯被告
竟未依約給付，被告已構成債務不履行之責任。依學者通說認為，就繼續性之契約，原告就下期之給付（工作完成），自得行使同時履行抗辯權，或者主張繼續契約所生一方的履行拒絕權。被告竟謂原告無同時履行抗辯權，則其答辯主張即顯無法律上理由。
④又最高法院20年上字第1277號判例意旨謂：「兩造互負有
給付之義務者，除一方有負先為給付之義務外，本應由兩造同時履行，如一造並未履行其債務，自不得以對造未先履行，請求賠償損害。」而本案原告已履行契約義務，依「舉輕明重」或「舉重明輕」之法則所示，應同時履行時，如未予履行者，不得請求損害賠償。而原告已履行完成工作，被告未依約給付報酬，卻要原告負遲延之損害賠償責任，其輕重顯然失衡。
㈦如系爭契約終止成立，原告仍得請求全部承攬報酬：
⑴如前述說明，系爭工程被告已估驗完成21次，第22次未依約
予以估驗，依民法第101條第1項規定視為完成估驗，亦即原告至少於91年11月22日已完成系爭全部工程。再則，如起訴狀證五初驗記錄表顯示，原告也已改善全部缺失。據此，原告既已完成全部工程，原告自得依法請求全部承攬報酬，是特此合先陳明。
⑵次如前述，原告並無任何違約事由，被告於92年12月29日以
台中大全街郵局第1571號存證信函以原告違約為由終止系爭契約，依法不生終止之效力。退步言之，即依民法第511條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」意旨得知，被告得隨時終止契約。據此，被告仍主張其得終止契約，而系爭工程既已完成，而終止契約並無溯及既往之效力，則原告仍得請求全部之工程承攬報酬。
㈧聲明：⑴被告應給付原告10,697,001元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至給付日止，按年息5%計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告不得向被告請領第20期剩餘之工程款及第21期工程款：
⑴系爭工程並未完工驗收：
①「核發使用執照」、「完成保存登記」、「舉辦完工酒會
」、「交與客戶使用」等節，或為行政事務性質使然，或為被告單方招攬客人業務所需，或為「交屋」係基於被告與客戶間之約定，與原告無關，而上述情事，既不干兩造之契約權利義務，且合約條文內並無以上事項之踐行即認定為「完工」之約定，是否「完工」，尚需依系爭契約書第12、18條等規定之「複驗」程序為之，但於本件，確無踐行此等「複驗」程序。
②92年3月14日所行，係己○○初到公司上班，未持原設計
圖對照而僅以肉眼觀察之「初驗」程序，此觀起訴狀原證5，係以「初驗紀錄表」為其名稱，堪可認之。況「初驗」之瑕疵，原告經催告後亦未經補正，自不屬契約書第11條、第18條所規定之「完工驗收程序」甚明。
③況且，即依系爭之鑑定報告，原告尚有「未按圖施做」部
分（請參原告93年6月14日書狀之證1及相關鑑定報告書其附件5之說明表），而此一「未施作」部分，亦未行契約書第18條規定之「完工驗收程序」，對此，原告迄今未提出本件工程全部均有經「甲方書面確認」及「監造工程師之監督及查核」等程序之證明。
⑵綜上，本件工程有「未施作」或瑕疵情形存在，原告尚未完
成一定工作，當無報酬請求權，至於已施作部分仍存有諸多瑕疵，被告於原告修繕完畢前，自得依民法第264條之規定，為同時履行之抗辯，故原告之請求，即無依據。
⑶原告主張本件工程「已完工」並經驗收合格，此情倘為真實
者，則依契約書第6條第2款之約定，其須「以總工程費10%之履約保固本票作為本工程履約之保固金」，交與被告收執。但原告從未依上揭約款交付保固金本票予被告收執。由此亦可稽，系爭工程根本未完工，更未經驗收合格，所以，原告才沒有簽發保固金本票交與被告。
㈡系爭工程並無變更或追加工程，原告不得請求追加或變更之工程款：
⑴依系爭契約第11條第4款及第9條第3款末段規定，即為昭慎重
，防止員工勾串舞弊，並杜爭議，雙方就工程變更設計事，明示以「被告公司書面同意」為成立生效要件，此即「約定要式行為」，為意思表示的要式性，約款文義甚為清楚，原告派駐工地現場之辛○○經理亦證稱清楚系爭條款。再據兩造所不爭執之「承攬契約書」第10、11條之規定，工程如有變更，需經「甲方書面確認」及「監造工程師之監督及查核」等程序後，始能施作，但查，前述之未施作工作項目，並無經上述「加減帳程序」機制之跡象，原告即便於所謂之三次變更設計追加明細表上，亦無提及此等應「減帳」部分，豈不怪哉？⑵原告辯稱此係被告公司經理乙○○口頭指示云云，惟查：原
告派駐工地現場之辛○○經理亦證稱清楚上開條款，然渠等明知乙○○無權為原設計圖說之變更指示，其竟聽從為之，顯屬「惡意不值得保護」。又姑不論乙○○是否有權作變更設計的指示，縱有之，亦須以書面為之，然原告自93.03.26起訴迄今已近一年，仍未提出相關書面文件作為論述基礎，況乙○○根本無權作此指示。蓋其非系爭合約書所指稱之甲方（即被告公司）負責人（即董事長丙○○），且未被授權。另被告公司登記之經理人為「 林銘崇 」，並無乙○○斯人，此有被告公司登記事項卡可稽。縱認乙○○是經理人，惟依公司法第31條第2項規定：「經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。」茲被告公司章程或契約既均未授權乙○○有變更工程設計的權限，而經理人亦不得變更董事之決定（公司法第33條參照），故乙○○如有口頭指示變更，依約對被告自不生效力。
且94年4月21日被告公司董事長丙○○以73高齡並親自出庭陳稱：「...並未授權乙○○可以決定系爭工程何處不必施工，我只告訴他要按圖施工，工程品質要維持，工程變更要公司書面同意，我沒有口頭告訴工地施工人員工程要如何施工，追加工程也一定要有公司書面同意，在本件契約以前之其他工程契約也規定一定要公司書面同意...」。可見，乙○○或原告所謂「董事長口頭指示」云云，誠屬東窗事發後的卸責之詞。
⑶再查，被告公司對於變更設計之程序，依約既需經「甲方書
面確認」及「監造工程師之監督及查核」等程序後，始得施作。細觀相關之「91年3月29日之被告公司工程交辦單」、「91年5月29日之被告公司六期工務會議記錄」及「91年6月26日之被告公司六期工務會議記錄」等書面資料，形式上，至少應有呈送至被告公司高層核閱之書面存在，但為何就系爭「未施作」部分，證人乙○○竟未逐級書面呈核而由伊一人指令變動乎？此間，顯違一般常情，蓋果真被告公司高層確有指示，本應擬具書面呈送核批，以明權責，為何證人乙○○就係爭「未施作」部分，不能比照其他之「浴廁變更」等事項，以上開「會議記錄」或「交辦單」之形式往上呈核？且證人於離職前即與原告關係密切，甚與原告公司負責人 鄧政昌 合組經營團隊包攬「苗栗高中天橋新建工程案」，故渠等在系爭工程勾串舞弊之情，實不難理解。故證人乙○○所陳「有經被告公司法定代理人同意」之說，有違情理，更失之偏頗，甚難可採。
⑷又原告所據之「工程變更追減帳詳細表」，均未經「甲方書
面確認」及「監造工程師之監督及查核」等程序，並無被告或監造工程師之簽章確認，當不致本件工程有生變更或追加之效力。
⑸續查，就「變更設計」乙節，倘若鈞院不採被告為全數否認
之陳述時，以原告所舉「被告有同意變更」之證據，亦即「91年3月29日之被告公司工程交辦單」、「91年5月29日之被告公司六期工務會議記錄」及「91年6月26日之被告公司六期工務會議記錄」等書面資料所示，有記載被告公司董事長指示變動者，實際上僅有以下4項：①A棟1、2樓浴廁取消，2樓老人房浴廁隔間內推改為公共浴廁。②B棟2樓公共浴廁移到次主臥室位置。③C棟2樓公共浴廁取消，佣人房1/2B磚取消。④D棟室內隔間不恰當，應辦理變更，惟其實際內容不明。惟參原告起訴狀引證資料，其證7所示，主要是在建物外牆位置往外移推的部分，與變更建照所示之「建築面積增加」有關，就此看來，當非原告93年6月14日書狀第3頁第8行所載之「第三次追加」有關。至於證9所示，主要是與91年3月29日交辦單及91年5月29日會議記錄所指之「浴廁變動」有關，而證11所示，主要是與91年6月26日會議記錄所指之「D棟室內隔間變動」有關，但由於被告處並無保有以上所謂之「變更設計追加減帳」作業資料，此時，除非原告另行舉證，證明雙方有經契約第11條所定程序外，否則以上所謂之「變更設計追加減帳」部分，於兩造之間，尚未達意思表示之合致，自不應賦予變動兩造間承攬契約原有約定內容之效力。從而，原告主張所謂「變更追加」部份認有「承攬關係」存在之陳辭，揆諸民法關於意思表示之規定（即第153條），殊難謂合。
⑹退步言，縱有變更或追加工程，然該工程尚未完工並經驗收：
①依系爭契約書第11、18等條之規定，均有經「甲方書面確
認」及「監造工程師之監督及查核」等程序，但原告迄今未提出有經「甲方書面確認」及「監造工程師之監督及查核」等程序之證明。
②再者，觀原告所舉證者，不是伊單方製作而無被告或監造
工程師簽章確認之「工程變更追減帳詳細表」，不然就是所謂的「初驗記錄」，均非合於兩造間契約書第11、18條所定驗收程序。
⑺據上，原告既未經複驗合格，又有未按圖施作之工作，故於
「完工」之要件，自相去甚遠，故於「逾期完工」之責任，即難免責，則被告所為「逾期罰款30,765,636元」之主張，自屬合於系爭契約書第20條之規定。從而，即便認有變更或追加工程之情事存在，但被告既得為上開「逾期罰款」之抵扣，則原告起訴之所求，即屬無據。
㈢原告未依債務本旨施工，被告終止系爭契約為有理由：
⑴系爭工程被告已於92年12月29日以台中大全街郵局第1571號
存證信函終止，終止之事由為「未按圖施工」、「故意偷工減料」及「逾期完工」等，終止之依據為系爭合約書第21條第1項第2、4款、第24條第1款後段，原告於12月30日收受。
⑵且系爭工程因有諸多未施作及瑕疵存在，被告分別於92年7
月15日、8月15日及8月25日催請原告儘快修繕，惟原告並未修繕，被告因而終止合約。
⑶再依鑑定報告，原告尚有「未按圖施作」部分，然此部分既
未曾因變更或追加而致免除施作之義務，則原告就此未施作所致之「未按期完工」狀態，自應負起契約責任。此外，原告未經複驗合格，即經被告屢次催告，竟悍拒捕正，既原告於「完工」之要件，自相去甚遠，故其之「逾期完工」責任，即難免責。從而，被告依系爭契約書第21條第1項之規定，為終止契約之意思表示，自屬合宜。又終止後，依同條第2項規定，已興建部分概歸被告所有，原告亦無為權利上之主張，並應擔負起損害賠償責任。
⑷此外，因鑑定當時，尚有不及發現之「瑕疵」情形存在，且
遲至本年8月間因住戶反映後，被告始知其情事，除再以存證信函告知原告外，於本件，再附現場照片如96年9月20日書狀附件5，並主張此等事證，更形印證原告之施作品質不良，其工作確有「偷工減料」之情事，故被告依約為終止，並無不合。
⑸另系爭工程原告應施作而未施作及施作有瑕疵部分，經整理後編為被證52號。
㈣原告逾期完工，被告得主張違約罰款：
⑴原告主張其取得使用執照並未遲延，且在合約第7條之期限
內完工云云。經查，原告上開論述與本件無關，被告所謂遲延係針對系爭合約第24條第1款但書之約定，並非合約第7條之約定。且原告對於有合約第24條第1款但書之逾期事實並無爭執，但認為系爭合約有民法第247條之1之情事，並主張可自行延長工期云云。
⑵上述約款係雙方本諸自由意識及平等地位自主決定而合意簽
訂於90年12月19日，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，自有拘束雙方當事人之效力，實不待言（系爭合約並非附合契約，且兩造均為公司法人，並無民法第247條之1之適用）。依上述約款，其損害賠償之方法為「金錢賠償」，賠償之範圍是依該合約「每逾一日曆天按工程項目承攬總價千分之一（即72,732元）」，即其數額「可得確定」，且無不能履行之情事。換言之，本件不同於一般法定損害賠償，而係用「特約」明定損害賠償之方法與範圍，以確保債務履行並排除舉證困難，預防紛爭，使損害賠償的請求簡單易行，並非因而使契約發生有效或無效之問題。
⑶系爭工程是否於91年11月8日舉行酒會，實與完工無關，舉
行酒會僅係象徵性選擇「良辰吉日」，邀請各界貴賓、朋友前來與會，並非完工交屋，更不得因此視為全部工程均已施作完成，此關之原告於91年12月7日始提出第21期款之估驗申請，顯見系爭工程於91年12月7日尚未全部完工，至為灼然。
⑷又關於原告指稱：「於92年5月29日渠已將缺失補正，並經
被告驗收合格」乙節，顯與所舉證據不符，蓋觀起訴狀證5者，乃所謂之「初驗記錄表」者，性質上，當系系爭契約書第18條第1項前段所指之「初驗」階段中所用，尚非透過由甲方工程師或報請甲方派員「複驗」之程序，故此一「初驗記錄表」所載之缺失，縱有補正，但仍與「複驗合格」之結果，尚非一致，原告怎能僅據此等「初驗」結果，即遽論已然「複驗」合格而有生「正式驗收」結果之推論？再者，也正是在此期間內，因被告發覺本件工程中，原告所為，確有「偷工減料」等違約情事，事後更敷衍卸責，悍拒補正，嚴重影響被告與客戶間約定內容之完成，於被告之財產上損害，莫過於此，致生本件爭訟。而既然原告未經複驗合格，又有未按圖施作之工作，故於「完工」之要件，自相去甚遠，故於「逾期完工」之責任，即難免責，則被告之「逾期罰款」主張，自當合於系爭契約書第20條之規定。
⑸再查系爭契約書第24條第1款但書、第20條約定，原告應於
取得使用執照後三個月內完成本契約工程範圍內之所有工程項目並交被告驗收合格，否則每逾一日曆天按工程項目承攬總價千分之一（即72,732元）作為賠償被告之計算標準（終止合約不影響損害賠償之請求，民法第263條準用同法第260條之規定）。而系爭建物於91年8月2取得使用執照，三個月之終期日為同年11月2日，此間及其後經被告多次催告原告應按圖施作及瑕疵修補，然原告均敷衍了事，以「認知不同」為由，悍拒為履行，此有往來之信函為憑，故本件確無原告所謂之「被告拒絕伊為瑕疵之修補」情事。被告不得已乃於92年12月29日由台中大全街郵局寄發存證信函向原告為終止系爭承攬契約之意思表示，而截至原告收受時即92年12月30日止，共計423日曆天，「逾期罰款」依上揭契約書約款每日以72,732元計，合計為30,765,636元，此為原告應賠償被告之金額。
⑹末查，本件「違約罰款」之性質為「約定的損害賠償之債」
，於契約成立時，損害賠償的方法與範圍，乃「可得確定」（無不能履行問題），即排除民法第213條第1項後段與同法第216條第1項後段之適用。又「約定的損害賠償之債」與「違約金」，是分屬兩個不同之概念。依我國民法債編之立法例，前者，屬「債之標的」；後者，為「從契約」。既然兩者非屬同一概念，又本件系爭契約書上亦無使用「違約金」乙詞，則本件當無適用違約金酌減問題（日本民法第420條「被證27」，併請參照）。縱令本件有民法第252條酌減違約金之適用，然違約金是否過高應由債務人（即本件原告）負舉證之責，最高法院著有92年度台上字第2747號判決可資遵循。
㈤本件原告不得行使同時履行抗辯權或不安抗辯，且無民法第247條之1之適用：
⑴依系爭契約第6條第1款約定「開工後乙方依工程明細表於每
月7日或22日為申請估驗工程款初驗作業日，但每項請款須達兩戶以上，甲方於估驗計價審核無誤後，開立作業日起15天期票支付乙方。」依此約定，原告有先為給付之義務，其須於每期施作完成後，始得向被告申請估驗，而被告在估驗後計價審核無誤後，才有付款義務。系爭工程因原告未按圖施作，被告乃要求按圖施作後再付款，並非原告已按圖施作而被告不付款，應予釐清。
⑵又民法第490條規定，定作人（即本件被告）須「俟工作完
成」後始須給付承攬報酬予承攬人（即本件原告），亦即承攬人有先為給付之義務。此種情況即屬民法第264條第1項但書規定「但自己有先為給付之義務者」，原告有先為給付之義務，所以原則上原告沒有同時履行抗辯權，不得以定作人尚未支付報酬為由，拒絕提供勞務。
⑶查系爭工程存有多項「應作未作」及「偷工減料」之情事，
為兩造所不爭。惟經被告催請原告修繕或補正，原告不是敷衍蒙混，就是放言表示「工程款伊未收到」云云而拒絕進場修繕。然「承攬人完成之工作有瑕疵，而其瑕疵係因可歸責於承攬人之事由所致者，承攬人應負不完全給付之債務不履行責任，定作人得請求修補或賠償損害，並有民法第264條規定之適用。」最高法院著有94年度台上字第93號民事判決，可資參照。故，本件僅被告（定作人）得依法行使同時履行抗辯，自不待言。
⑷再者，「不安抗辯」係於被告有「先為給付」或「財產於締
約後顯形減少，有難為對待給付之虞」之情事存在，始足得主張。然被告（定作人）無向原告（承攬人）先為給付之義務，被告之財產也沒有顯形減少之情形，則原告所謂「不安抗辯權」，不知其根據何在？況不安抗辯權與同時履行抗辯權，兩者「異其性質，既有前者，不能仍認後者之存在。」最高法院57年度台上字第3049號判例，可供遵循。玆原告竟謂其有同時履行抗辯權及不安抗辯權可以主張云云，是項法律見解，顯有誤合。
⑸另關於本件承攬契約，其當事人間俱屬從事營造、建設行業
多年之公司法人，在財力、人力上，俱非一般消費關係所可比擬者，於契約之締結時，一方並無優於他方之經濟地位，故應無民法第247條之1規定之適用餘地。
⑹末查，被告於92年2月19日給付100萬元工程款，實係因91年
11月7日估驗後，赫然發現原告有答辯所指之債務不履行情事，故在原告未為完全之履行前，本得依法為同時履行之抗辯，值92年2月時，因見原告稍有繼續履行之情事，遂將第19期之「484,880元」及第20期一部之「515,120元」合計100萬元之工程為支付，俾表被告仍有履行之誠意，故被告並無「遲延付款」之情事。又原告雖主張系爭工程已估驗21次，但第20期（91.11.7）僅部分估驗合格，因此該期為部分給付515,120元，另第21期（91.12.7）之估驗，則因原告無履約誠意，遲遲無法通過驗收，因此尚未付款，併此敘明。
㈥系爭工程被告主張抵扣承攬報酬，原告已無任何債權存在：
⑴系爭工程原告未依合約圖說施作，且依台灣省建築師公會之
鑑定報告第6頁所載，系爭工程未施作部份之金額高達10,697,005元，該未施作部份，經被告催請原告按圖施作，但原告仍置之不理。故該未按圖施作部份，除涉及本工程款不得請領之外，尚涉及違約罰責問題。
⑵原告未依合約圖說施作之部分無權自行減縮其契約之給付義
務。即原告對於被證10等項目未施作已無爭執，惟其主張對於未施作之部分應予扣除，然所謂扣除係指工程之追減，被告對於原告辦理工程變更設計乙情，並未同意，原告擅自將偷工減料之部分予以追減，但並未表示其追減之法律基礎（依據）何在？其所謂之追減應無理由。
⑶系爭工程因原告施作不良存有諸多瑕疵，該部分屢經催告修
繕，原告仍拒不履行，嗣經被告自行雇工修繕，謹整理修繕紀錄及費用支出（被證54），該部份應予扣除之金額為1,279,483元。又系爭房地因原告未按圖施作及施做不良，導致功能、效用大受影響，部分房地雖已出售，但其交易價值嚴重減損，該部分所減損之價值亦應予扣除。
⑷本件原告未經複驗合格，又有未按圖施作之工作，故於「完
工」之要件，自相去甚遠，其「逾期完工」之責任，即難免責，則被告所為「逾期罰款30,765,636元」之抵扣主張，自屬合於系爭契約書第20條之規定。
⑸按「當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每
期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示。」最高法院94年度台上字第1304號判決可資參照。系爭工程除有未按圖施作及諸多瑕疵外，並有逾期罰責，姑不論原告並無請求給付承攬報酬之權利，縱認原告有部分合於請求，依上開最高法院判決意旨所示，原告之請求債權亦早已歸於消滅。
⑹末查「未按圖施作」之工程部分經建築師公會鑑定既有高達
一千多萬元（依原合約單價計算後），則既有此等不完全履行之情事存在，則其請求被告應照原合約金額為完全之給付，於法即不應准許；另有關原告請求「追加工程款」部分，則未經雙方合意，不得單憑原告片面所提之計算單價作為請求之依據，該部分縱認有追加之情事存在，則其金額亦應依原合約單價計算，或另經雙方協議，詎原告未行此約定之程序，即逕自計算即行請求，所請亦乏依據，亦不應准許。
㈦鑑定報告所指之「瑕疵部分修補費用224,700元」此等數額，並不足以完全修補工程缺失：
⑴按鈞院為鑑定之履勘時，係囑託亦應評估瑕疵修復後影響交
易價格若干，惟其鑑定報告內並未針對個別「瑕疵」項目所能影響交易價格逐一檢討並為具體之說明，僅以概稱「不影響交易價格」乙語輕輕帶過，顯有違當初囑託時之意旨，故其鑑定結果誠屬偏頗，實難遽採。
⑵就其內估算之「擋土牆無法排水」乙項，其估算僅以「編列
48孔鑽孔費用」為準，惟其鑑定時有無探究擋土牆內究有否按原設計而於擋土牆背面安置「濾水材質」？否則何以竟連最基本之「末端排水管孔」亦未施設？又依鑑定報告所用方法，顯未慮及應安置排水管及其與上開濾水材料連結之「濾水端」，否則依一般經驗法則，含水之土石，即易堵塞排水管，極其不可，鑑定報告所認有違常情。
⑶續上，鑑定之建築師 王文芳 ，於96年9月20日庭訊時對於「
擋土牆無法排水」乙項，認僅以「鑽孔」之方式，即足以達到原設計之排水功能云云，被告期期不以為可，蓋系爭擋土牆裡層倘不安置所謂之「濾水材」仍可以上述「鑽孔」方式達其排水功能，那麼為何當初本案之建築師 劉殿明 會多此「濾水材」之設計？於設計時，不考量安置即可，何苦多此一舉？此必係原設計時自考量濾水材得先擋下中小型石塊以濾除水分，故有其存在之必要竟以「不需要甚麼費用」、「反而重新裝的費用比較高」、「在施工上不花甚麼錢」等語敷衍，故上開證述，顯非可信。況且，即便「鑽孔」之補正措施可行，鑑定報告亦應估出「未裝置48孔處濾水材」之費用，列入所謂之「減帳」，如此做為，始符當初囑託之意旨，怎能不予「量化」，輕輕帶過？⑷再其次，對於「擋土牆裂縫係自然現象」乙事，鑑定報告並
未探究裂縫是否僅為保護面之龜裂現象或屬受內層土石擠壓下之裂痕，此判斷之方法，理自應量測該裂縫之間隙及其長、深度為何，始足當之，怎自認做僅為「自然現象」，而不為探索裂痕發生原因有否影響擋土牆得否繼續其功能之探索，顯其所述，難避速斷之嫌。
⑸又其對滲水或裂痕等瑕疵，僅以每處3千元計其修復費用，
但其作為，僅屬「表面修整」性質，鑑定時，本應深究其原因何在，是否係依材料或施工所引起者，並估量「治本」所需費用為何，始符原囑託意旨，豈可逕自恣置瑕疵肇成之原因於無視，即得遽認「不影響交易價格」？⑹對於「室外未使用防水型插座」及「室內未預留分離冷氣排
水管路」缺失，鑑定報告多以「圖面未設計」為由認非屬施工之瑕疵云云。實則，參照系爭契約書第9條第2款，承攬人對於工程圖說未載明，但為工程習慣、安全上、施工技術或申請使用執照尚所不可或缺者，均應照做，不得要求加價，此規定內容與一般工程實務上所慣行者，並無二致，惟鑑定報告，並未探究此缺失，有否屬於上述「亦應照做」範圍，僅以圖說為據，實難解免悖離契約本旨之失。
⑺復以「水塔不能清洗」乙事，鑑定報告竟稱「依圖面施作」
，但該水塔係設計在4樓露臺處，而非室內，此處，被告業已提具相關照片證明，確有「未依圖施作」之情事，惟鑑定告竟作與事實不符之陳述，誠不實在。
㈧鑑定報告謂「系爭工程與追加工程核算後，與原約價格比較
，應增加工料價格3,557,279元」乙點，被告認為該件鑑定報告令人難採：
⑴按鈞院為鑑定之履勘時，係囑託亦應評估未依合約施工影響
交易價格若干，惟其鑑定報告內並未針對個別項目之「未施作」所能影響交易價格逐一檢討並為具體之說明，僅以「樓板面積增加」乙語輕輕帶過，顯有違當初囑託時之意旨，故其鑑定結果誠屬偏頗，甚難遽採。
⑵次按，對於因未按圖施作致生交易價格之影響，已詳陳其理由如96年9月20日書狀附件1之「說明表」。
⑶鑑定報告內尚有「現場未施作，竟稱有施作」之不實在，此
即指「樓梯地坪貼20*20+20*26凹凸面滑磚」及「平頂輕鋼架PVC天花板」兩項。此原告並無自行施作，係由被告另委外施作並改為木作者，此有96年9月20日書狀附件2之「估驗請款單」及照片及附呈於被告93年5月20日答辯狀被證10之照片可稽，故鑑定報告就此確有「未實際勘測」之疏誤，其與事實不符，自不待言。況且，單就後一工項而論，即便是於原告所謂之「第二次追加減帳」內，對PVC天花板之數量，亦有追減施作數量「20」平方公尺，自原設計之「507」平方公尺，下修為「487」平方公尺，但鑑定報告仍稱尚有「506」平方公尺，不僅與現場不符，更與雙方所執者不合，令人莫衷一是？⑷又該報告內尚有「點工數量未載從何估算之依據」之不實在
，蓋其所認「水電工」、「打石工」、「廢棄物清運」、「壓送車」、「清潔工」、「鋼筋切割」等之數量，經查，竟與原告起訴狀原證10之「工程變更加減帳詳細表」第2頁以下所載該點工數量之總和一致，以上開之「打石工」為例，第2頁處之數量有「16」，第3頁「原隔間牆打除」處之數量有「5」，第4頁「原浴室及隔間打除」處之數量有「4」，同頁「原樓梯拆除打除工」處之數量有「18」，此四者之總和恰為鑑定報告所認之「43」，但鑑定時究有無見聞原告當時之「點工數量表」或逕以鑑定人之個人經驗為準，其間採用之標準為何，未見其載明，實難信無偏頗之虞。
⑸又該報告內尚有「未以原合約項目單價分析」或「採用之單
價顯不相當」之不實在，蓋：以其附件7之「工程變更設計明細表」之第9頁項次為「四之50.」之「進口磚〈義大利沙登〉」而言，其單價為「1,390元」乙例，按該材料所替代之原「外牆1：3貼窯燒立體浮雕丁掛磚」與「天然板岩」兩者〈即附件7之工程變更設計明細表之第7頁項次為「四之
16.」即「四之14.」〉，單價分為「858元」及「1,399元」，與前者同為「窯燒」製成，何以價格超出甚多？復與後者，單價幾近，僅減少9元而已，但後者之「天然板岩」，於起訴狀原證9之「工程變更加減帳詳細表」第2頁項次為「3.」所載單價亦僅有「1,270元」，並非鑑定所認之「1,399元」，則鑑定於此處，顯生矛盾，自是未詳查原合約所載單價所致。再者，回到上開「進口磚〈義大利沙登〉」材料，鑑定所估單價1,390元，竟逼近「天然板岩」材質者，相較之下，竟有「窯燒掛磚費用逼近天然石材」之不合理情事，實難想見，故就其所估，確屬過高。
⑹又為鑑定之建築師 楊適 愧於96年9月20日庭訊時就此證稱：
「鑑定當時去訪價」而得者云云，但就涉及「變更或追加」，依兩造間之合約書第10條之規定，新增工作之，如僅數量增減，應依原合約單價計算；如係新增項目時，則需經雙方以書面議定，但鑑定報告所為之「事後訪價」，不僅不合於上開約定外，更未附其所謂之「訪價」資料，則其「訪價」所計算之結果，顯難遽採。
⑺關於上述之「未以原合約項目單價分析」或「採用之單價顯
不相當」等不實在，其情及其批駁之理由，業以96年9月20日書狀附件3之「明細表」陳明，而依被告複算之結果，鑑定報告所認「增加工料金額14,254,284元」部分，應再減3,234,933元，而為11,392,455元；至於原認之「減少工料金額10,697,005元」部分，應再加上534,710元，而為11,793,301元。故即便暫以鑑定報告所認之「瑕疵」與「未按圖施作」項目為被告爭執之標的，兩者相減後，理應再減少400,846元之工程款才是，則於本件工程，原告並無再請求任何工程款之基礎。
㈨聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造經法院再行整理並簡化爭點，其結果如下：㈠兩造不爭之事項：
⑴兩造於90年12月19日簽定承攬契約書，由原告承攬被告發包
之苗栗大將軍第六期9戶住宅新建工程，承攬報酬（含稅）總價為72,732,000元。
⑵系爭工程已於91年7月23日申報完工，於91年8月2日取得使
用執照，被告並於91年9月17日完成保存登記，被告亦於91年11月8日在工地現場舉行酒會。
⑶被告於92年6月25日及同年8月27日將其中兩戶建物所有權移轉登記予第三人，並完成點交。
⑷被告曾於92年12月29日以台中大全郵局第1571號存證信函通
知原告，以原告有故意偷工減料、未按圖施工、逾期完工之情事為由，終止兩造間之承攬合約。原告於同年12月30日收受該存證信函。
⑸原告進場施工後，依契約書第6條第1款分期向被告請領工程
款，被告已依約給付第1期至第19期之承攬工程款，兩造對上開19期工程款之估驗計價及核發金額均不爭執。
⑹被告已給付原告第20期工程款之部分款項515,120元。
⑺系爭承攬契約書原約定之工程內容及工程報酬，被告已給付工程款總額為67,428,560元。
㈡兩造爭執之事項：
⑴原告得否向被告請領第20期剩餘之工程款及第21期工程款？
金額為何？⑵系爭工程有無變更或追加工程？原告是否得請求追加或變更之
工程款？金額為何？⑶被告主張以原告有偷工減料、未按圖施工、逾期完工等事由
而終止契約，有無理由？如能終止契約，其效力為何？⑷系爭工程有無抵扣承攬報酬之內容及理由？金額為何？
四、本院得心證之理由：㈠原告起訴主張：兩造於90年12月19日簽定承攬契約書，由原
告承攬被告發包之苗栗大將軍第六期9戶住宅新建工程，承攬報酬（含稅）總價為72,732,000元；原告進場施工後，依契約書第6條第1款分期向被告請領工程款，被告已依約給付第1期至第19期之承攬工程款，兩造對上開19期工程款之估驗計價及核發金額均不爭執，另被告已給付原告第20期工程款之部分款項515,120元，系爭承攬契約書原約定之工程內容及工程報酬，被告已給付工程款總額為67,428,560元等情，業為兩造所不爭，且有兩造所訂定之工程承攬契約書影本1份附卷可稽，故應堪採信。
㈡原告就系爭原承攬工程尚得請求之工程款金額：
⑴系爭原承攬工程應認已經完工：
①原告主張系爭原承攬工程業已完工等情，業有原告提出之
92年3月14日初驗紀錄表為證，本院審酌上開初驗紀錄表中就系爭工程之查驗缺失，詳細列明，復經原告派員改善處理後，再由被告公司人員己○○於同年5月29日查驗缺失完成，並於前揭紀錄表上簽名，故上開初驗紀錄應堪採信，從而系爭原承攬工程應認業經被告查驗完成。
②又本件經兩造聲請送請台灣省建築師公會鑑定結果，雖認
：「⑴系爭工程及追加工程在施工方面是具有某種程度之瑕疵，但均屬工程完工驗收階段之清潔及改善事項，應由廠商改善。⑵惟據原告稱：工程完工後，被告即不准其進場施工改善，致仍存在部分瑕疵，無法改善。⑶因此將瑕疵修復所需費用計算詳如附件（6），其金額為224,700元。」等語，此有鑑定報告在卷足憑，本院審之前揭初驗紀錄表業經被告指派己○○到場查驗缺失，並由原告改善處理完成，再參諸前揭鑑定報告亦認為承攬工程瑕疵均屬完工驗收階段之清潔及改善事項，足認系爭承攬工程仍應已完工，並經被告驗收完成無訛。
③被告雖主張92年8月14日兩造派員會同勘驗系爭工程，仍
發現有瑕疵，並提出工程查驗紀錄表影本為證，惟被告受領承攬工作物後，縱使發現有瑕疵，乃屬承攬人是否應負瑕疵擔保責任之問題，並無妨礙於被告前揭驗收完成之效力，故被告抗辯系爭原承攬工程尚未完工，亦未經驗收云云，即不足採信。
④證人即被告公司當時之建設部主任己○○於本院到庭雖證
稱：「檢查日期92年3月14日，我是92年3月10日到職，所以這個時間很短，因為我沒有圖面、合約書，所以我查驗的方式就是依據一般工程經驗用肉眼所可看到的瑕疵來做查驗工作。----（原告訴訟代理人問：92年8月14日的查驗是基於什麼理由被告公司派你與 戴文綜 副理去進行查驗？）我不瞭解，我是依照公司的指示去辦理查驗，公司指定時間叫我會同戴副理、工務部 呂英杰 去查驗，原因我不清楚。」等語，惟本院審之被告公司前揭初驗於92年3月14日進行，經原告進行改善，於同年5月29日始查驗完成，證人己○○縱使於92年3月10日始任職於被告公司，然整個查驗程序歷經2個月，證人豈有不查驗相關資料確實進行驗收之理？又被告公司明知證人己○○甫任職建設部主任，對此重要之工程查驗工作豈會不予關注，而任由證人己○○疏為驗收之理？故證人己○○前揭證詞，仍無妨本院審認系爭原承攬工程業已完工並經被告查驗完成之事實。
⑵按兩造前揭契約第6條付款辦法第1款約定：「開工後乙方依
工程款明細表於每月7日或22日為申請估驗工程款初驗作業日，但每項請款須達兩戶以上，甲方於估驗計價審核無誤後，開立自作業日起15天期票支付乙方。」等語，此有前揭契約書足憑，本件原告已完成系爭原承攬工程，並經被告派員初驗完成，且兩造間就系爭原承攬工程第1期至第19期工程款之請款程序，均由原告依相同程序請款完畢，依前揭契約約定，原告自得請求系爭原承攬工程之工程款。被告抗辯原告未成完請款程序云云，不足採信。
⑶兩造所約定之系爭原承攬工程款為72,732,000元，被告已依
約給付承攬工程款67,428,560元已如前述，則系爭承攬工程款尚餘5,303,404元，原告既已全部完成系爭原承攬工程，並經被告驗收完成，則原告請求被告給付剩餘工程5,303,404元，即有理由，應予准許。
㈢原告得請求系爭追加、變更之工程部分：
⑴兩造間就系爭變更、追加工程應有合意：
原告主張系爭承攬工程有變更、追加之情事，被告則抗辯追加、變更並未經被告同意，原告不得請求此部分工程款，並據此主張原告未按圖施工云云。經查：
①原任職被告公司建設部經理即證人人乙○○到庭證稱：「
（原告訴訟代理人問：你擔任建設部經理，你的權限為何？）系爭工地最後決定權是丙○○，我在工地就是負責執行公司的決策。（原告訴訟代理人問：系爭工程進行中假如有工程變更，你有無權利決定？）基本上工程變更決定權不會在我這邊，我只是執行，都是公司內部已經討論要工程變更，我才會執行工程變更內容。（原告訴訟代理人問：關於最頂樓橫樑變更部分，公司有無討論過而要決議變更施作？）這一點公司有討論過且決議要變更。----（原告訴訟代理人問：是公司決議或是你擅自指示變更？）是公司決議。（原告訴訟代理人問：三次變更工程的工程款，原告公司有無找你核算追加減工程款？）我忘記了，應該有送到公司。----都是公司決議後，我會寫簽呈向公司上呈，經過核可之後才會去執行。（法官問：你們公司要指示原告變更施工的時候有無任何書面通知原告？）都沒有，都是口頭告知或是我們內部會議紀錄或是我在原告施工資料例如變更圖說上面簽名。」等語，足認變更、追加工程確實經被告公司建設部經理告知指示原告後，原告始進行施作。
②又本件之鑑定報告認定：「系爭工程及追加工程經由原合
約圖說與工程變更設計後核准竣工圖說比對及現場丈量計算結果，總追加金額為14,254,284元，總追減金額為10,679,005元，合計加減帳之結果，除原合約金額外，應再增加3,557,279元，詳如附件（7）第2頁。」等情，業有鑑定報告在卷足憑。本院認原告所施作之變更、追加工程既經工程變更設計程序並經主管機關核准竣工圖，並核發使用執照，而前揭建造之變更或使用執照之申請，均需經被告公司提出申請，故被告抗辯未同意變更、追加云云，顯不足採信。
②被告雖抗辯證人乙○○未經公司授權擅自指示變更云云，
惟本院認證人乙○○當時任職被告公司建設部經理，由被告委以負責系爭工地相關事務之重責，若非經被告公司同意，證人乙○○當無擅自指示變更或追加工程內容之可能，故被告前揭抗辯，亦不足採信。
⑵原告得請求系爭變更、追加工程之承攬報酬：
①原告雖主張系爭三次變更、追加工程款共計5,393,561元
，惟前揭變更、追加工程之內容雖經被告同意所施作，然原告並未能證明其工程款計價內容亦經被告所同意，故原告前揭請求金額僅屬原告自行估算之金額，自不足為本院採認。
②本件系爭變更、追加工程內容，經鑑定人鑑定認為除系爭
原承攬工程款外，追加減工程款後應為增加3,557,279元，已如前述，且鑑定證人即甲○○○○○於本院到庭證稱：「我們依照被告所主張原告未按圖施工的部分實際鑑定，認為原告確實有未按圖施工部分作成如附件五所示之報告，並依照附件八所示追加減之數量，如果這些項目是合約有約定的單價就依照合約之單價計算，如果合約未約定而屬於新增之項目，就依照附件九新增項目單價分析表去計價，作成附件七所示應該追加減之金額。----（法官問：附件九單價分析表如何製成的？）依照建築鑑定慣用的單價分析表再去訪價才重新調整作成單價分析表。」等情，本院審之鑑定人係以兩造系爭原承攬工程項目單價計算工程款，如有新增項目則另行訪價製作單價分析表計價，故鑑定人所估算之價格應屬客觀可採之工程款價格。從而本件系爭變更、追加工程原告得請求被告給付之工程款應為3,557,279元，原告逾此部分之請求即無理由。
③按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其
條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條定有明文。本件系爭變更、追加工程，原告雖未能證明業經被告估驗完成，然被告於本院審理中否認有變更、追加工程，自亦不派員驗收，而系爭變更、追加工程均已完成，已有前揭鑑定報告可證，故本院認被告拒不驗收行為阻止原告請款條件之成就，應認條件已經成就，原告自得請領前揭變更、追加工程款。
㈣被告主張依契約第21條第1項第2、4款、第24條第1款終止系爭承攬關係為無理由：
被告雖主張原告有「未按圖施工」、「故意偷工減料」及「逾期完工」等情事，已於92年12月29日以台中大全街郵局第1571號存證信函終止承攬關係云云，惟查：
⑴依前揭鑑定報告所示，原告施工內容均依變更設計後之圖面
所施工或依被告公司人員指示而變更施作內容，且系爭工程亦經主管機關審核竣工圖面無訛後，核發使用執照，故被告主張原告未按圖施工云云，即不足採信。又原告所施作之系爭原承攬工程及追加工程在施工方面雖具有某種程度之瑕疵，但均屬工程完工驗收階段之清潔及改善事項，應由廠商改善等情，亦如前揭鑑定報告所敘明，則原告施工瑕疵部分既屬工程收尾改善之問題，即難認原告有何偷工減料之情事。⑵兩造系爭承攬契約第7條第1款約定：「乙方應於合約簽訂後
300個日曆天完工，及負責向主管機關取得建築使用執照交給甲方，並依本契約第24條第1項規定處理之。」；另第24條第1項規定：「本契約第7條及第20條工程期限之計算標準，以乙方取得建築使用執照交給甲方為認定標準。」，此有前揭契約書在卷足參。原告主張：兩造於90年12月19日簽定系爭承攬契約，原告於91年8月2日取得使用執照，被告於91年9月17日完成第1次保存登記等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。依系爭契約第24條第1項計算工期之標準，兩造自簽署系爭工程契約至被告取得使用執照為止，僅有227日，尚未逾契約所定之300天工期。
⑶按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為加重他方當事人之責任，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第2款定有明文。又系爭承攬契約第7條第2款約定：「如因天災、不可抗力之原因或可歸責於甲方之原因及變更設計而造成逾期者，乙方應於事前以書面申請展延工期，並經甲方書面核定同意後，始得延長完工日期。」，本院審酌前揭承攬人得延長工期之原因，或因天災或不可抗力之因素，或因可歸責於定作人，或因定作人變更設計之要求，均屬非可歸責於承攬人之事由，致無法按期完工，自應准許承攬人延展工期，若於前揭情形下，承攬人仍需經定作人書面核定同意後，始得延長工期，顯然屬於加重於承攬人之責任，且顯失公平，故依前揭法律規定，有關「應經定作人書面核定同意後，始能延長工期」之約定部分，應屬無效。至於承攬人於前揭情形下，未經定作人同意所能延長之工期日數，應視個案情形具體審酌之。
⑷又系爭契約第24條第1項但書約定：「但乙方應於取得使用
執照後3個月內完成本契約工程範圍內之所有工程項目，並交甲方驗收合格。」，本件系爭工程於91年8月2日取得使用執照，原告本應於取得使用執照後之3個月即91年11月2日前完工並交予被告驗收合格。惟查：
①原告主張系爭三次變更工程，其中除第一次變更屬於變更
建造執照申請內容外，第二次、第三變更內容分別為：第二次變更內容：a.材料變更。b.入口大門變更。c.主
臥浴室門變更。d.B棟浴室變更。e.A、C棟浴室變更。f.D棟基礎加深。g.其他環境變更。
第三次變更工程：a.變更內容：僅D棟1戶，1至3F室內隔間全變更。
②本院審酌原告所提出之第三次變更工程之隔間圖面（見原
告93年9月23日書狀所附證十），圖面日期分別為92年8月7日、同年月11日，顯見均屬使用執照核發後所為之變更工程，且依工程經驗，建物完工後之變更隔間施作，必須先敲除原隔間、清除搬運，再重新施作隔間，其費時費工遠甚於新建工程，故被告於使用執照申領完成後，始指示原告變更隔間施作工程，此一變更之指示，勢必影響原告依契約第24條第1款但書之工期之履行，依系爭契約第7條第2款之規定，原告自得延長工期。
③原告主張其於91年7月9日檢附第二次變更設計加減帳明細
表，發函通知被告核撥工程款；另於91年10月2日檢附第三次變更設計加減帳明細表，發函通知被告核撥工程款，並提出函文及工程變更加減帳詳細表各2份為證，被告雖否認收受前揭函文，惟本院審之兩造就系爭原承攬工程之請款程序均採同樣之請款程序請款，被告亦依約給付第1至19期工程款及第20期部分工程款，故本院認原告提出前揭函文及詳細表應屬真正而堪採信。上開加減帳內容雖未經被告查驗承認，然依前揭資料仍可認定原告至遲於91年10月2日已完成前揭變更工程內容，並通知被告查驗及請款。本件被告因不承認前揭變更、追加工程之內容而拒絕查驗，仍難認定原告有遲延完工之情事。
④兩造就系爭承攬報酬之給付方式，依系爭契約第第6條第1
款約定，係採分期估驗後分期給付，本件原告為系爭工程之承攬人，雖有先行給付完成承攬工作之義務，然如被告就已經估驗之工程款未履行給付義務，原告仍得主張同時履行抗辯。本件原告依系爭契約於每月之7日或22日請款，前18期被告均依約付款，惟被告自第19期起即遲延付款之情事，業有原告提出為被告所不爭之付款明細表可證，則被告既未能履行給付已估驗之工程款，若原告主張同時履時抗辯，於被告給付工程款前，拒絕修復被告所主張之瑕疵，依法即不負遲延責任。本件系爭原承攬工程自91年
8月2日取得使用執照後，雖遲於92年5月29日始經被告估驗完成，已逾系爭契約第24條第1款但書之期限，然因原告得主張同時履行抗辯，於被告給付已估驗之工程款之前，原告仍毋庸負給付遲延之責。
⑸綜上所述，被告主張前揭終止承攬法律關係之事由，均無理由，從而被告主張原告逾期完工之違約金亦無理由。
㈤被告得主張抵扣自行修補瑕疵之費用：
⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項分別定有明文。
⑵本件被告受領系爭承攬工作物後，系爭承攬工作物確實有如
鑑定報告所示之瑕疵，上開瑕疵修補之合理費用應為224,700元等情，已有鑑定報告在卷足憑，則被告主張原告應給付被告自行修補瑕疵之費用，並據此抵銷工程款即有理由，應予准許。
㈥綜上所述，本件原告請求被告給付系爭原承攬工程之剩餘工
程款5,303,440元及變更、追加工程款3,557,279元6為有理由，被告主張以原告應給付被告之瑕疵修補費用224,700元抵銷前揭工程款，為有理由，被告逾224,700元範圍之抵銷請求，為無理由。從而本件原告請求被告給付8,636,019元及自起訴狀繕本送達之翌日即93年4月8日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；原告逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈦兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核
原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。
丙、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國96年12月20日
民事第一庭法官陳毓秀以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年12月20日
書記官楊賀傑