臺灣桃園地方法院109年度簡聲抗字第6號民事裁定

裁判字號：臺灣桃園地方法院109年簡聲抗字第6號民事裁定

裁判日期：民國109年07月03日

裁判案由：公示送達

臺灣桃園地方法院民事裁定109年度簡聲抗字第6號抗告人 陳國華 相對人 陳美鳳 上列當事人間聲請公示送達事件，抗告人對於民國109年3月30日本院桃園簡易庭所為109年度桃司簡聲字第42號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文
一、原裁定廢棄。
二、准將抗告人對相對人如附件所示之通知為公示送達。
三、聲請及抗告程序費用由相對人負擔。理由
一、按表意人非因自己之過失，不知相對人之姓名、居所者，得依民事訴訟法公示送達之規定，以公示送達為意思表示之通知；對於當事人之送達，有應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達，民法第97條、民事訴訟法第14
9條第1項第1款分別定有明文。準此，表意人非因自己之過失，不知相對人居所者，始得依民事訴訟法公示送達之規定，聲請法院以公示送達為意思表示之通知。次按所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之（最高法院82年台上字第272號判例參照）。又參酌內政部76年
5月20日台內地字第503424號函釋：「土地法第104條有關通知優先購買權人優先購買之規定，如優先購買權人之住址確無法查明，應參照依民法第97條之規定，以公示送達方式辦理」。
二、抗告人聲請及抗告意旨略以：伊為坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人，相對人之被繼承人 陳火 則為坐落系爭土地上之建物之所有權人及地上權人，伊欲出售系爭土地之應有部分，故依土地法第104條規定以存證信函通知相對人是否願依相同條件行使優先承購權，然寄送予相對人之存證信函因逾期未領遭退回。為此提出存證信函影本、退回信封、相對人戶籍謄本及土地登記謄本影本等件為證，聲請裁定准為公示送達。原裁定卻認定其係依據土地法第34條之1規定通知他共有人共有土地處分之事實，惟抗告人於原審聲請狀已載明相對人之被繼承人陳火為系爭土地之地上權人，故是依土地法第104條規定通知優先購買權人，而土地法第104條規定與同法第34條之1規定性質不同，無法類推適用土地法第34條之1執行要點第7點所定得以「公告」方式，原裁定逕以此為由駁回伊之聲請顯有違誤等語，並聲明：原裁定廢棄，准予抗告人公示送達之聲請。
三、經查，抗告人主張其為系爭土地之共有人，相對人則為地上權人陳火之繼承人等情，已據其提出繼承系統表、戶籍謄本、苗栗縣竹南鎮戶政事務所函及系爭土地登記第三類謄本影本等件為證（見原審卷第11頁至第50頁），堪信屬實。又抗告人前以竹南中港郵局第88號存證信函所示之通知至相對人之戶籍址，經郵務人員以原址查「無此人」退回，有上開存證信函暨其退件信封影本在卷可稽（見原審卷第7頁至第10頁），而相對人迄今仍設籍於上址，亦有其個人戶籍資料可佐，是抗告人所為公示送達之聲請，核與前揭規定相符，應予准許。再者，基地出賣時，地上權人有依同樣條件優先購買之權，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條定有明文，而上開通知「地上權人」優先購買之規定未如同法第34條之1第2項於共有人就共有土地為處分、變更或設定負擔，共有人於不能以書面通知「他共有人」時得以公告之規定，亦無準用之規定，惟原裁定未察，逕以抗告人得依土地法第34條之1執行要點第7點規定以公告方式為通知，而認抗告人無聲請公示送達為其出售共有土地意思表示通知之必要與利益，遽以駁回抗告人之聲請，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰廢棄原裁定，並准將附件所示之通知向相對人為公示送達。
四、爰依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國109年7月3日
民事第一庭審判長法官卓立婷
法官謝宜伶法官林其玄正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國109年7月3日
書記官張芸菁