裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第392號刑事判決
裁判日期：民國92年04月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第三九二號
上訴人即被告乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第一七三六號中華民國九十一年十一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第七八一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○曾於民國八十二年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院於八十二年二月二十六日判處有期徒刑三年一月，於同年四月十七日確定，並於八十五年六月二十五日假釋期滿而執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因為第一級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於九十年四月二十三日某時許，在臺中縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處，提供約一次施用量之海洛因予 陳國良 ，供陳國良以摻入香煙後點火吸用之方式施用，而轉讓第一級毒品海洛因予陳國良。嗣於九十年四月三十日下午十時許，為警在上址搜索後，當場查獲乙○○在上址施用毒品，始循線查悉上情，並扣得非供轉讓用之海洛因三包（驗餘淨重九點六五公克，純度百分之五十四點四八，純質淨重五點二六公克）及第二級毒品安非他命九小包（毛重五點七公克）等物。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因予陳國良之犯行，辯稱：證人陳國良、 施宜嫻 之證詞均不實在，伊於偵查中所為陳述之意思，是施宜嫻有沒有拿海洛因給陳國良，伊不知道。陳國良本來就有吸毒，是其尿液有毒品反應。扣案之海洛因是供自己吸食；扣案之安非他命不是伊的；扣案之吸食器是伊的云云。
二、經查：
（一）被告於九十一年五月十七日檢察官偵查時供稱：「陳國良有吸沒錯，我有給他（指陳國良）海洛因，是叫施宜嫻拿給他，但沒有金錢交易」、「（總共給他幾次？）只一次。」等語（見偵查卷第四四頁）。被告已明白供稱叫施宜嫻拿海洛因給陳國良。
（二）證人施宜嫻於九十一年九月二十四日原審法院調查時結證稱：「（警訊、偵訊中所言）實在，事實確實如此，乙○○透過我拿海洛因給陳國良施用。」（見原審卷第三一頁）核與被告自白相符。
（三）另證人陳國良先於九十年五月一日警詢中證稱：「沒有（販賣毒品）。我最後一次是在車上吸食，向乙○○拿的。」等語（見警訊卷第十二頁反面），復於九十一年六月六日檢察官偵訊時結證稱：「（乙○○拿幾次海洛因給你？）一次而已，因只給一點點，我自己裝在香煙裡。」「滲入香煙抽完了。」等語（見偵查卷第四九頁反面）；陳國良於九十一年十月二十九日原審法院提示警、偵訊筆錄並告以要旨後，訊以「在警訊、偵訊中所言有何意見？」證稱；「均實在，檢察官沒有逼迫我，我是依自己的意思陳述，我與被告沒有怨隙。」等語（見原審卷第五二頁）。又證人陳國良於九十年四月三十日二十二時三十分許，被查獲後經警採尿送鑑，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有台中縣衛生局檢驗尿水報告書影本可憑（見本院卷第二十頁），足認陳國良所為有施用海洛因之證詞，與事實相符，可以據為被告有轉讓海洛因給陳國良證據。
（四）又被告於九十年四月三十日為警查獲後，所扣得之疑似海洛因之白粉，經鑑定結果均含有海洛因成分之情，亦有法務部調查局鑑定通知書各一份在卷可稽。
被告自承扣案之海洛因係供自己施用（見本院卷第三七頁），亦足證被告於偵查中轉讓海洛因予陳國良之自白與事實相符。
（五）綜上所述，被告於偵查中所為轉讓毒品予陳國良施用之自白，既與證人陳國良、施宜嫻二人之證述內容相符，則被告上揭於本院審理時所辯未轉讓第一級毒品海洛因予陳國良施用云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。至陳國良於九十一年六月六日檢察官訊問時，證稱不認識施宜嫻，被告沒有叫施宜嫻拿海洛因給我云云（見偵查卷第五十頁）。陳國良既不認識施宜嫻，則是何人交付海洛因給伊自可能因記憶錯誤而為不正確之陳述，是陳國良上開證詞，不足為被告有利之證據。本件事證明確，被告轉讓海洛因之犯行，可以認定。
三、被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品海洛因罪。被告轉讓第一級毒品前持有毒品之低度行為，應為轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾於八十二年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院於八十二年二月二十六日判處有期徒刑三年一月，於同年四月十七日確定，並於八十五年六月二十五日假釋期滿而執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。
四、按沒收為從刑之一種，依主刑、從刑不可分之原則，固應附隨於主刑同時宣告之。但如扣案之物與諭知主刑之犯罪無涉，則不問扣案之物是否為違禁物，如未經檢察官聲請單獨宣告沒收，法院自不得僅以扣案之物為違禁物，而予宣告沒收。本案查扣之海洛因，被告供承係其所有供自己吸用；扣案之甲基安非他命，被告則否認為其所有。雖海洛因、甲基安非他命均為毒品，但並非供犯本件轉讓毒品罪所用，檢察官於起訴時，亦未同時聲請宣告沒收，自均不得於本案宣告沒收。原審判決以查扣之海洛因、甲基安非他命雖與本案無涉，但均屬毒品，不問犯人與否，均依毒品危害防治條例第十八條第一項前段收收銷燬之，尚有未洽。被告上訴否認有轉讓海洛因犯行，指摘原審判決不當，其上訴雖無理由，但原審判決既有上開瑕疵，自應由本院將之撤銷自為判決。爰審酌被告有施用毒品之前科，素行不佳，無視於國家防制毒品危害之禁令，猶將毒品轉讓他人施用，嚴重戕害他人之身心發展，並考其犯罪之動機、手段、所生危害及犯後猶飾詞圖辯，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之海洛因三包（驗餘淨重九點六五公克，純度百分之五十四點四八，純質淨重五點二六公克）及甲基安非他命九小包（毛重五點七公克），與本案無涉，亦未據檢察官聲請宣告沒收，不得於本案中諭知沒收。另扣案之吸食器二組、分裝管一支及分裝袋一包，亦與本件被告所犯轉讓毒品罪無關，應另由他案處理，無庸於本案中宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第十一條前段，第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年四月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官趙春碧法官康應龍
法官吳重政右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國九十二年四月十日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金
Ｋ