裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第156號刑事判決
裁判日期：民國92年04月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第一五六號善股
上訴人即被告乙○○選任辯護人吳啟勳右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第四七五號中華民國九十一年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第五一九○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年，扣案之第一級毒品海洛因拾壹包（驗後淨重伍點捌肆公克）沒收銷燬，海洛因外包裝拾壹個（重參公克）、門號0000000000號行動電話壹具均沒收，販賣第一級毒品所得新台幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（施用毒品部分另結）綽號「第五」，意圖牟利，基於概括之犯意，自民國（下同）九十年五月間起至八月九日止，以行動電話（號碼0000000000號）為聯絡工具，先後於九十年五月間二次；八月六日、七日、九日各一次，先後五次，在雲林縣○○鄉○○村○○路旁，每次以新台幣（下同）三千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予甲○○施用。嗣於九十年八月十日下午二時五十分許，經警查獲甲○○施用毒品，甲○○為戒除毒癮乃配合警員以上述行動電話聯絡乙○○佯稱欲以五千元購買毒品海洛因後，於同日下午五時三十分許，在相約地點即雲林縣○○鄉○○村○○路旁，當場為警逮捕正要來交易之乙○○，並自其身上起出毒品海洛因十一包（驗後淨重五點八四公克），海洛因外包裝十一個（重三公克）、及上述行動電話（號碼0000000000）壹具（另扣得分裝袋二個）。
二、案經嘉義市警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○僅坦承於九十年八月十日下午，甲○○以電話聯絡要向伊購買五千元之毒品海洛因，以前則沒有賣過海洛因給甲○○，因合資買比較多，伊未得任何好處，都是雙方各出三千元合資，由伊向住台中之某不詳年籍黃姓人士購買後再分予甲○○應分得部分，伊係幫甲○○購買云云：惟查：
（一）【證人甲○○曾以每小包三千元之價格，於雲林縣○○鄉○○路旁，向被告乙○○取得海洛因毒品】：
㈠證人甲○○警訊之供詞：
⑴證人甲○○於警訊時供稱：「（問：你所注射海洛因毒品是向何人購買？如
何聯絡？價錢為何？）我所注射之海洛因均是向乙位住口湖鄉綽號『第五』之男子購得，我均是打0000000000號行動電話聯絡要購買多少，他就叫我至雲林縣○○鄉○○路旁等候，他會來找我交易，一小包海洛因新台幣三千元。」、「（問：你共計向綽號『第五』之男子購買幾次？是否知道綽號『第五』之男子正確資料及住所？你從何時向他購買？有無遭警方查獲過？）我大約向綽號『第五』之男子購買大約二十幾次，每次均買新台幣三千元，我不知道綽號『第五』之男子年籍及住所，但是我今（十）日有打電話0000000000號行動電話聯絡綽號『第五』之男子要跟他買毒品，我可以帶警方前去，我約過年那時候就向綽號『第五』之男子購買，沒有被抓過。」、「（問：警方於九十年八月十日十七時三十分許，在雲林縣○○鄉村○○路旁所查獲前來探查之男子乙○○，男、五十九年十一月二十七日、身份證字第Z000000000號，住雲林縣○○鄉○○路○○○號，是否為你所說賣你海洛因毒品之綽號『第五』之男子？）經我當面指證警方所查獲之男子確實是賣我海洛因之人無誤。」、「（問：你最後一次向乙○○購買海洛因毒品是於何時？何地？）我最後一次向乙○○購買毒品是在九十年八月八日上午九時，地點在雲林縣○○鄉○○村○○路旁。」、「（問：你今日欲向乙○○購買多少海洛因毒品？如何聯絡？交易地點？）我今日是跟乙○○說要買五千元毒品，我也是打0000000000號行動電話給他，他只叫我到原來的地點等候，他會送來，並沒有約時間。」、「（問：你於何時就向乙○○購買毒品，請詳述正確時間？）正確日期真的記不清楚，應該是九十年二月中旬。」（以上見九十年八月十、十一日警訊筆錄）。
⑵證人甲○○於警訊時已明確供述打0000000000號行動電話聯絡被
告，於雲林縣○○鄉○○路旁購買海洛因，一小包三千元。（至於供稱大約購買二十幾次係因記憶混淆，與事實有出入，詳後述）。
㈡證人甲○○於偵查中之證述：
①而後，經警移送臺灣嘉義地方法院檢察署，檢察官訊問時甲○○仍稱：「（
問：海洛因向何人購買的？）是向綽號『第五』購買的，他住雲林縣口湖鄉，是在今年農曆過年左右，經朋友介紹，前後大約有二十多次，每次三千元或五千元，都在口湖鄉的路旁交易。」、「（問：昨天如何查獲綽號『第五』的乙○○？）是警方要我配合再打電話給乙○○，我電話中說要向他買五千元海洛因，他叫我到口湖鄉後再打電話給他，結果我們○○○鄉○○村○○路旁時，我還沒打電話，他就看到我的車，自己過來找我，結果被我車內的警察逮捕，並從他身上取出海洛因。」等語（見九十年度偵字第五一九○號偵查卷第十七頁）。
⑵證人甲○○於偵查中仍證稱有於雲林縣口湖鄉路旁向被告購買海洛因，一小
包三千元或五千元。（供稱大約購買二十幾次係因記憶混淆，與事實有出入，詳後述；至於所謂購買五千元，係配合警方誘捕被告該次之價格）。
㈢證人甲○○於原審之證述：
⑴嗣後 候義雄 於原審審理中，則迭次翻異其供，旋即改口稱：「我拜託他幫我
拿毒品海洛因，我共請他幫我拿二次．．．。」（見九十年八月三十一日訊問筆錄）；繼又稱：「（問：次數和每次金額？）買四、五次，每次金額三千元。」、「（問：上次在本院為何說請被告幫忙買海洛因？）我是請他要買時幫我一起買的。」、「（問：為何在警訊時說向被告買海洛因二十幾次？）我是說大約有十幾次。」、「（問：為何現在說四、五次？）我是說從上次五月十七日勒戒後有再向他拿四、五次。」、「（問：究竟從何時開始向被告買海洛因？）從今年農曆過年後開始買的。」、「（問：你的大哥大何時開始使用？）今年六、七月。」、「（問：你如何會在農曆過年就用大哥大和被告聯絡？）之前是用公用電話和被告的大哥大聯絡的。」、「（問：八月以前為何沒有通聯紀錄？）因用公用電話打的。」、「（問：共向被告買幾次海洛因？）約有十次。」等語（見原審九十年十月五日訊問筆錄）；而後再改稱：「（問：何時開始有大哥大？）今年八月，是0000000000號，是八月初開始使用的。」、「（問：何時開始向被告買海洛因？）今年三、四月間。」、「（問：買多少次？）十幾次，確實次數我不記得了，約十五次，包括警察叫我買的那次。」、「（問：每次金額？）我和被告各出三千元，由被告去拿的。」、「（問：是否向被告買的？）我們是各出三千元，只有最後一次警察叫我買時，才出五千元。」、「（問：約在何處交貨？○○○鄉○○路邊，我都是先拿錢給被告，我在路邊等，約一小時許，被告才拿海洛因給我。」、「（問：和被告認識多久？）一年，是農曆春節時認識的。」、「（問：請被告幫你買毒品，被告有何好處？）我只是拿錢給被告，合起來買的，因一錢六千。」、「（問：偵訊時為何說是向被告買的？）可能是我沒有說清楚。」等語（見原審九十年十二月十七日訊問筆錄）。
⑵證人甲○○於原審雖亦有證實向被告乙○○拿海洛因毒品，然而改稱係與被
告「合買」，聲稱係「與被告各出三千元，由被告去拿的。」，至於交易場所（雲林縣○○鄉○○路旁購買海洛）、聯絡電話（0000000000號）則與警訊及偵查中所證相符。（購買次數則有證稱四、五次；有證稱約十次、十幾次、約十五次不等）。
㈣證人甲○○於本院之證述：
⑴證人甲○○於本院訊問時證稱：「（你吸食的毒品，是從哪裡來的？）我是
叫乙○○幫我買的。：：（警察為何叫你打電話給乙○○？）我身上有帶毒品被警抓到，警察問我毒品從何而來，我說我和第五共同去買的，警察就叫我打電話給第五。：：（朋友介紹你跟乙○○認識做什麼？）因為要一起去拿藥：：（你知道乙○○買得到毒品？）是的。（你說你們合買，錢怎麼算？）一人出三千元。（買毒品時，你有沒有和乙○○一起去？）沒有，他不讓我去。（每次都這樣？）是的。（每次都是你約乙○○，還是他約你？）我先打電話問他，看他有沒有要去拿，有的話，我才過去。：：（你一次買多少？）一包三千元，我一次買一包。：：（你被抓到當天，如何對乙○○說的？）我打電話給乙○○，說要五千元，是警察叫我這樣說的。（你剛才說警察叫你打電話給乙○○，要向他買五千元，乙○○怎麼回答？）他說好啊，叫我就在約定的地方等。（你們約的地方是否在警察抓到他的地方？）是的。」（見本院九十二年三月二十六日審理筆錄）。
⑵證人甲○○於本院經檢辯詰問時亦證稱確實有向被告乙○○拿海洛因毒品，然而亦改稱係與被告各出三千元合買。
㈤被告乙○○對於曾和證人甲○○以0000000000號行動電話聯絡，在
雲林縣○○鄉○○路旁交付證人甲○○海洛因毒品之事實，自警訊以迄偵審，均供認不諱，只是辯稱係與證人甲○○各出三千元合買（與證人甲○○於原審及本院所辯相同，唯此辯解不可採，詳後述），足見被告乙○○確曾以每小包三千元之價格，於雲林縣○○鄉○○路，交付證人甲○○海洛因毒品。因而接著審究者闕為兩人係一起合買海洛因毒品或被告牟利出售海洛因毒品予證人甲○○；及證人甲○○購買之次數、金錢。
（二）【被告係因牟利而出售海洛因毒品予證人甲○○，並非兩人合買】：㈠被告於警訊中即供稱：「（甲○○有無在九十年八月十日下午打你行動電話說
要什麼？）甲○○有在九十年八月十日打我的手機電話0000000000跟我說要向我買伍千元海洛因。」、「（問：你接到甲○○打電話給你說要向你買伍仟元海洛因後，你有無前往與他買賣？）我接到他電話後，我就向他說好，我“撥給”你，之後，他說他到口湖鄉後會再打電話給我，我再跟他聯絡時間地點，之後他沒再打電話給我，我是要開車回家時在路上看到他的車子，我才下車找他，結果未交易時就被警方查獲了。」（見九十年八月十日警訊筆錄）。稍後在檢察官偵查中亦供稱：「（問：甲○○向你買過海洛因幾次？）以前沒有買過，是昨天他打電話給我，說五千元海洛因，○○○鄉○○路邊，我看到他的主動過去，不是要拿海洛因給他。」等語（見九十年度偵字第五一九○號偵查卷第九頁背面）。而證人於本院詰問時，雖亦證稱係合買，證詞有所袒護被告，然而亦證稱：「我打電話給乙○○，說要五千元，是警察叫我這樣說的。（你剛才說警察叫你打電話給乙○○，要向他買五千元，乙○○怎麼回答？）他說好啊，叫我就在約定的地方等。（你們約的地方是否在警察抓到他的地方？）是的」。由被告乙○○及證人甲○○互相之供證詞，顯見被告於接獲證人甲○○之電話欲購買五千元海洛因毒品時，係直接答應證人甲○○，談妥此次之交易。
㈡又證人即當時查獲之警員丙○○於本院詰問時亦證稱：「他（證人甲○○）說
海洛因是向綽號第五的人買的。我們勸他要戒毒的話，要把源頭講出來，他就說他知道賣他的人的手機號碼，他願意配合警方，把源頭抓出來。就由他直接用他的手機打給綽號第五的人，約在雲林縣○○鄉○○路路旁，我們就從甲○○家開車到那邊等，甲○○有提供被告的車號，我們在等時，被告開車過來，他看到甲○○的車子，就下車找甲○○，被告下車後，甲○○雖然不方便下車，但是他有當場指認被告就是綽號第五的人，我們就上前逮捕被告。（甲○○在嘉義他家用手機打給被告的？）是的，電話中對方說有東西可以馬上給甲○○，叫他馬上過去。（電話中甲○○有沒有說要買多少？）他自己說要向綽號第五的買五千元。」（見本院九十二年三月二十六日審理筆錄）。雖證人丙○○所證要購買五千元係證人甲○○自己所為與證人甲○○所稱係證人丙○○要其向被告購買五千元海洛因毒品，二人之證詞有些許出入（一說甲○○自己說要向被告購買五千元海洛因毒品，一說係警察要他這麼說的），然由證人丙○○、甲○○之證詞，亦可肯定證人甲○○確實於查獲當日有打電話給被告要購買五千元之海洛因毒品，被告亦答應出售，且相約交易之地點。
㈢再觀之，證人甲○○雖於法院訊問時改證稱與被告「合買」，然而如謂被告確
係「幫甲○○買」或「合資購買」，則何以證人甲○○於警訊及偵查中均證稱係向被告購買海洛因毒品，而被告於警、偵訊中亦未曾為此（即合買，並非出售）抗辯？且證人甲○○亦承認海洛因毒品係被告拿來給他的，每小包三千元之交易價款亦是交付被告，甚至被告究竟去向何人購買，證人甲○○均不知道，凡此等情，兩人焉有「合買」之可能？況若兩人係「合買」海洛因毒品，證人甲○○因何於查獲時電話中未提及「要再合買海洛因毒品」？況且，除非被告本身係出售海洛因毒品予證人甲○○之人（至於被告毒品購自何處，則可不論），因而可立即答應證人甲○○出售五千元海洛因毒品之要求，否則若兩人係去合買，被告是否買得到五千元之海洛因猶未肯定時，又豈能能立即答應證人甲○○之要求？甚至若每次兩人確有各出三千元合買，則查獲當次改為五千元，與以前合買價錢不同，被告焉未質疑，或與證人甲○○談論如何出資及分配海洛因毒品之事宜，反一口答應證人甲○○之要求？更何況被告當時係應甲○○先打電話要求購買五千元而約在雲林縣口湖鄉頂湖村，身上並攜有數量達十一包之海洛因前往，主動找到甲○○。以一般施用毒品之人，為避警察攔檢，少有人攜如此鉅額之毒品在身而僅供自己施用而己，而如非被告有販賣海洛
因情事，則其於甲○○於九十年八月十日經警授意佯打手機電話表示欲購買五千元海洛因時，即應嚴詞拒絕或表明其非販賣者，然被告均未為此舉，竟而攜海洛因拾壹包前往約定地點與會甲○○，顯係被告確有販賣海洛因之情事，彰彰明甚。
㈣況按查獲販賣毒品者被證人供出而遭法辦後，為避免遭受重刑追訴，除有部分
被告完全否認其事者外，大多避重就輕，諉稱其係與證人合資購買毒品，或其係代證人向他人購買毒品云云，以圖混淆卸責，而在警偵訊供出被告販毒之證人，為免得罪被告而不利於己，亦常於事後翻異前供改稱其係與被告合資購買毒品或其係請被告代向他人購買毒品，警訊時所供不實云云，以圖掩飾其在警訊時指證被告之事實而協助被告卸責，此種情形在法院審判實務上所見極為普遍，其原因除被告與證人本身趨吉避凶之人性自然心裡之外，其主要原因係在於所謂「合資購買」、「代為向他人購買」其外觀行為即「交款取貨」之動作，均與販賣（或轉賣）毒品行為表現相同，三者間甚難由外觀行為加以區分，而前二者與販賣毒品行為唯一不同之處，僅在於行為人主觀上是否有營利之意思，及是否有從轉手毒品中獲取利潤，則甚難取得證人證述以外之直接證據資料加以證明，因此，被告基於保護自己之本能往往採取此類辯解以圖混淆真相而脫免刑責，至購買者為免得罪被告對己不利，亦往往改以相同之說法，俾便協助被告卸責。再者施用毒品者，均應有其毒品來源，且用毒品者之間彼此互供有無而零星販賣之情形亦甚為普遍，如上手有毒品，自可直接將毒品販賣予需用者，如上手無毒品，亦可由該上手向再上手取得毒品後轉賣予需用者，且轉賣可獲取相當差價及利潤，而合資購買，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且毒品海洛因原可依購買者資力之不同而增減其購買之份量，並無必須與他人合資購買之必要性存在，基於人類圖利自己之本能以觀，一般毒品施用者大多習於利用轉手毒品之機會牟取利益（相當於轉賣行為），苟非有特殊情事，較少以所謂「合資購買」之方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品海洛因係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，尚難認有所謂購買較多較便宜之情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係或交情（例如配偶、兄弟或感情極佳之朋友等）之前提下，始較有存在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。因此被告辯稱其係與證人合資向他人購買毒品云者，不僅與證人在警訊及偵查中所證述之情節不符，且亦與一般施用毒品者購買毒品之常情不符，自難輕信屬實。又所謂「代向他人購買毒品」，一般均係在購買者無貨源而代買者有貨源之情形下為常見，惟如非具有前述特殊關係或交情，一般人鮮少願無代價而多次為他人奔走代買毒品，在實務上多見所謂「代買者」以相同價格買入一定份量之毒品，然後減少其若干份量後，交付所謂「委託購買者」，或由其先以一定價格買入毒品後，再以較高價格交付相同份量毒品予所「委託購買者」，以獲取代買轉手之報酬或利潤，因此雖均以所謂「委託代買」之名詞形容彼此間之轉手交易毒品行為以圖卸責，惟究其行為之實際性質與效果，則與轉賣或販賣行為並無二致。故「販賣或轉賣毒品行為」與「委託代買毒品行為」之區分，應以行為人於轉手毒品有無獲取利潤（如毒品份量或差價）為其判斷標準，如其於轉手毒品時有以前述方法之一獲取報酬或利潤者，自應認屬販賣或轉賣毒品行為之範疇。本件被告與證人間，既不具有前述所謂之親誼關係，則被告何以願無怨無悔，為證人奔走代向他人購買海洛因供其施用，顯違常情，且與證人在警、偵訊所證不符，是證人於審判中改口稱「合資購買」、「代為向他人購買」等語，當屬事後迴護被告之詞，仍應以其初供為可採。
（三）【被告於九十年五月間出售二次海洛因毒品與證人甲○○，同年八月六、七、九日再各出售一次，合計出售五次，每次均為一小包，三千元】：
㈠在被查獲前，證人甲○○每次購買一小包，每包三千元一節，為被告及證人甲○○所是認，證人甲○○此部份之證詞，應屬真正。
㈡然就購買之次數，證人甲○○於警訊中供稱：「大約向綽號『第五』之男子購
買大約二十幾次」；於偵查中證稱：「經朋友介紹，前後大約有二十多次」，於原審購買次數則有證稱四、五次，有證稱約十次、十幾次、約十五次不等；於本院審理時證稱購買四、五次。證人甲○○於迭次訊問所證購買之次數從約十多次至四、五次；而被告則供稱：「警察抓到這次不算，八月份合買過三次，之前合買過二次」，因而兩人之交易，除查獲當次外，至少八月份有三次，八月之前有二次。
㈢證人所證購買之次數雖不一致，但其所證均係用電話與被告所有之00000
00000號行動電話聯絡之證詞，則始終如一，並證稱其有行動電話（0000000000號）前係以公用電話聯絡，有了行動電話後，就用行動電話聯絡，於本院審理時更強調「之前都在（雲林縣）口湖鄉，被告家附近打公用電話」，因而由雙方之通聯記錄（附於原審卷第六十一頁至七十四頁），就被告與證人甲○○相互間電話聯絡情形，求得證人甲○○購買之次數：
⑴被告行動電話號碼0000000000及證人甲○○行動電話號碼0000000000之通聯情形：
①八月六日十九時二十六分。→八月六日（①）②八月七日二十一時三十八分。┐③八月七日二十一時四十五分。├→八月七日（②）④八月七日二十二時十七分。│⑤八月七日二十二時十八分。┘⑥八月九日十九時三十九分。→八月九日（③）⑦八月十日十五時四十七分。→八月十日（查獲當日）⑵雙方以行動電話通聯情形，計有八月六日、七日、九日，以及八月十日查獲
當日之通聯記錄，參以被告自承：「警察抓到這次不算，八月份合買過三次」，足見證人甲○○於八月六日、七日、九日各購買一次。
⑶甲○○行動電話號碼0000000000號係自九十年八月五日始啟用，
所以次應探究公用電話與被告行動電話0000000000號通聯之紀錄，又依000000000號雲林電信局公用電話課告知，上開通聯記錄中「000000000號」、「000000000號」為雲林之公用電話，而探求「000000000號」、「000000000號」公用電話與被告0000000000號行動電話之通聯情形，八月五日證人甲○○擁有行動電話前，僅五月份0000000000號有與公用電話通聯之紀錄：
①五月六日十七時十六分→與「000000000號」公用電話通聯。
②五月六日十七時二十三分→與「000000000號」公用電話通聯。
③五月七日八時三十二分→與「000000000號」公用電話通聯。
④五月八日八時五十分→與「000000000號」公用電話通聯。
⑤五月九日十三時四十二分→與「000000000號」公用電話通聯。
⑥五月十一日八時五十二分→與「000000000號」公用電話通聯。
⑷由上述資料得知：五月六、七、八、九、十一日，先後五日有公用電話與被
告之0000000000號行動電話通聯。徵之證人甲○○證稱係打雲林之公用電話與被告之手機聯絡，被告自承八月之前合買「二次」，足見五月
六、七、八、九、十日，先後五日中至少二次為證人甲○○與被告通聯購買毒品之紀錄。又八月之前有公用電話與被告之行動電話聯絡，僅能證明證人甲○○所證在八月之前有用公用電話與被告之行動電話聯絡一節為真之外，並因無法證明上開公用電話之通聯記錄全由證人甲○○所使用，本著證據不足有利被告之原則，應認定五月六、七、八、九、十一日中證人甲○○有以公用電話聯絡向被告購買二次海洛因毒品。至於八月份雖亦有公用電話「000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000」與被告之000
0000000號通聯之紀錄，然而證人甲○○堅稱其八月五日有行動電話之後即未再用公用電話與被告聯絡，且上開公用電話亦與證人甲○○五月份與被告聯絡所用，「000000000號」、「000000000號」之公用電話不同，因而上開通聯不能認定係被告與證人甲○○聯絡之通聯記錄。
㈣又吸毒者因為確保毒品之來源，衡情當不只向一個人購買毒品，因而吸毒者所
為購買之次數，因購買者之不同，所為購買次數之陳述，常有混淆之情形，也是實務上最高法院撤銷發回之最大因素。本件證人即警員丙○○於本院審理時證稱「當時覺得甲○○用量（海洛因毒品）很大」，而證人甲○○亦證稱不僅向被告一人購買而已，參以證人甲○○於法院訊問時已改稱向被告買四、五次，再參酌被告自承八月之前二次、八月查獲前三次，以及審酌上開通聯記錄，應認被告於九十年五月間出售二次海洛因毒品與證人甲○○，同年八月六、七、九日各出售一次，合計出售五次，每次均為一小包，三千元。
㈤綜上，足見被告在查獲之前，曾先後五次以每次一包，每包三千元之價格出售海洛因毒品予證人甲○○，共計販毒所得為『一萬五千元』。
（四）【被告出售海洛因毒品予證人甲○○應有得利】：㈠被告於查獲之初，警訊時即供稱：「於九十年八月一日在台中向『黃先生』購
買海洛因毒品十八包，價錢三萬元」（見警卷第三頁反面），而被告查獲時在身上確實取出十一包海洛因毒品，而證人甲○○證稱每次購買一小包，每包都是三千元，參以本院審理中檢察官詰問被告時被告供稱：「每次都合買六千，拿回來二包，我就讓甲○○自己選一包，『大小差不多像那天被查到的那樣』。（被告你被查到時供稱是你去台中買十八包，價錢三萬元，你用掉七包？）是的。」（見本院九十二年三月二十六日審理筆錄），顯見被告當日查獲時每包之份量與在此之前出售予證人甲○○之份量，相去不遠，則換算被告取得之成本每包約一千六百六十七元（三萬元除以十八）。雖選任辯護人查覺被告所供對其不利，接著請求訊問（你去台中買的那十八包，每包的重量，跟你和甲○○合買的那二包，每包的重量，有沒有一樣？）被告回答「不一樣」，然而被告於檢方訊問時係很自然的回答，依庭訊所見，應以被告所供其身上查獲每包之份量與在此之前交予證人甲○○之份量相去不遠，為被告真實之陳述，則換算被告取得之換算每包成本一千六百多元，應係真正，因而被告每出售一小包海洛因毒品予證人甲○○，應可獲取約一千三百元之利潤，應無疑義。
㈡況近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加
執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命轉賣他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；被告雖矢口否認有販賣毒品之犯行，使本院無從確認被告販賣可得之利潤，惟被告與證人甲○○既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告當無甘冒刑罰制裁
之重典僅按販入價格轉售而毫無利得，應認被告確有藉販賣海洛因之行為，從中營得不法之利益甚明。
㈢又被告沾染毒品甚為嚴重，甚至手臂注射至潰爛，查獲後仍要警察送醫治療，
此情為被告所供承，並經警員證實在卷，顯見被告自身需毒殷切，而證人甲○○於事發之前僅認識證人甲○○約半年，此為兩人所不爭，顯見證人甲○○與被告交情並不深厚，被告又自稱所有毒品係購自台中，設若被告未得利，又豈有輕易將其亟需且不易得來（要至台中買）之毒品無償輕易讓與證人甲○○，更足證被告確有藉販賣海洛因之行為，從中營得不法之利益。
（五）辯護意旨另認為被告乙○○係因警方以釣魚方式誘捕犯罪，被告本身並無販毒之意思云云（詳附於原審卷之九十一年三月十五日辯護意旨狀）；於本院辯論時亦辯稱警方事前並沒有申請搜索票，也沒有經過檢察官同意就直接搜索被告，是違法的云云。然查本件係證人甲○○經警查獲後，由警方指示其配合破案以電話佯稱欲購買海洛因，進而查獲被告，已如上述。查我國刑事訴訟不採法定證據主義，而係採自由心證主義，故凡在論理上得為證據之資料，一經在公判庭踐行合法之調查，均有證據能力（最高法院七十五年度台上字第九三三號判例參照），雖然警調機關在實施犯罪偵查時仍不得在案件中，進行違法蒐證，但除警調機關係以強暴、脅迫等手段取得之被告之自白，因鑑於人身自由之不可侵犯性，該等自白於任何案件中自屬無證據能力外，如警調機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，在不違反人身自由不可侵犯之憲法基本權之保障下，自得以符合比例原則之手段以偵查此類犯罪，所謂「陷害教唆」，於販毒案件中，自屬在不違反上開憲法上基本權利之保障原則下，為使國家社會免於毒品之危害，所不得不採行之偵查手段，此與憲法上之比例原則無違，因之，在此等案件中，由「陷害教唆」所蒐集而來之證據資料，自得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據，其證據能力殊無疑問（最高法院八十九年度台上字第四三一六號判決意旨參照），況於此類犯罪中，犯罪嫌疑人本即具有販賣毒品之犯意，初非警調人員所造意而來。即以本案言之，被告於甲○○以行動電話表示欲向其購買海洛因五千元後，即依約攜帶海洛因前往約定地點進行交易，被告本即具有販賣毒品之犯意甚明，警方係以符合憲法上比例原則而實施偵查作為，以求人贓俱獲，自堪作為被告論罪之依據，是辯護意旨所云，尚屬誤會。
（六）又查行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已着手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別（最高法院九十一年度台上字第五七二０號判決參照）；復按販賣毒品，不以販入後復行賣出為構成要件，僅須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一及此，其犯罪即屬完成（最高法院二十五年非字第一二三號判例、六十八年臺上字第六○六號判例、八十年臺上字第四九九二號判決參照），惟若施用毒品者係配合警方向被告偽稱欲再購買毒品，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與施用毒品者聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手實施販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，且遭埋伏之員警當場逮獲致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（參見最高法院八十四年度臺覆字第一八一號判決、八十七年度臺上字第三二０六號判決、最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議）。本件證人甲○○係因遭警方查獲後，經警授意下引誘被告出面販賣第一級毒品海洛因，被告竟而攜帶第一級毒品海洛因前往交易，其雖有賣出之意，但證人甲○○並無買入毒品之真意，是雙方意思表示自無從為一致，被告此次（即九十年八月十日）販賣海洛因之行為，僅為未遂。
（七）至九十年八月十日被告攜往欲賣予證人甲○○之白粉拾壹包（驗後淨重伍點捌肆公克），亦經法務部調查局鑑定結果確屬第一級第六項毒品海洛因無訛，雖純度僅百分之十九點五八，但仍屬第一級毒品，有該局編號000000000號鑑定通知書乙卷可佐，此外，復有海洛因外包裝拾壹個（重三公克）、分裝袋二個及上述行動電話（號碼0000000000）壹具等扣案可證。
（八）綜上所述，足認被告所辯「合資購買」、「代為向他人購買」云云，應屬畏罪卸責之飾詞，無足採信，其有連續販賣海洛因之事證己臻明確，其犯洵認定，自應依法論科。
二、查海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，核被告所為，係違反毒品危害防制條例第四條第一項、第五項之販賣第一級毒品既遂、未遂罪。其持有毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次販賣海洛因既遂、未遂犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，依刑法第五十六條規定為連續犯，應論以一連續販賣第一級毒品既遂罪。
，因其法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。又按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項(共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議參照）。本件被告雖有前述販毒之犯行，然其販賣之對象僅證人甲○○一人，數量甚微，是其犯罪情節尚非重大，此應屬施用毒品者之間彼此互供有無之零星交易，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。又公訴人起訴認定被告販賣毒品予甲○○至九十年八月八日，然被告於同年月九日猶有出售一包毒
三、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，但查：被告係於九十年五月二次；八月六日、七日、九日各一次，先後五次販賣毒品，原判決認被告自九十年二月間（農曆過年左右）起至八月八日止，販賣海洛因毒品予甲○○約二十次，對販賣時間、次數，有所違誤。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機係為牟利、販賣毒品之數量尚微、販賣所得財物非鉅，然販賣毒品供人施用，將戕害自身及他人身心健康至鉅，嚴重危害社會秩序，及被告犯罪後猶矢口否認之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲戒。扣案之第一級毒品海洛因十一包（驗後淨重五點八四公克）依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬（扣案之十一包毒品中雖有部份係被告欲自行使用，與販賣無直接關係之違禁物，然檢察官於起訴書內已敘明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收，最高法院九十一年台非字第六十七號判決參照）；另盛裝海洛因之外包裝十一個（重三公克）係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕、便於攜帶販賣，可以與毒品分離，且係被告所有供販賣毒品所用之物；門號0000000000號行動電話一具亦屬供被告對外聯絡買賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收（最高法院八十八年度台上字第五０三三號判決參照）；再被告販賣海洛因予甲○○五次，每次三千元，合計共一萬五千元（未扣案），應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至空白分裝二個，不能證明係供被告販賣毒品犯罪所用，且又非毒品或其他依法應沒收之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
四、末查，被告係自九十年五月間才開始販賣海洛因毒品予證人甲○○，如前所述，且無其他積極證據足認被告於九十年二月間（農曆過年左右）起至五月之前有販賣海洛因毒品予甲○○多次之犯行，是被告被訴自九十年二月間（農曆過年左右）起至五月之前有販賣海洛因毒品予甲○○多次，此部份之罪，尚屬不能證明，然公訴人認此部份與已起訴科刑部份既有連續犯裁判上一罪之關係，因而此部份不另為無罪之諭知，併為記明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國九十二年四月九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭
審判長法官蔡崇義法官宋明中
法官許進國右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（應附繕本)。
法院書記官陳明芬中華民國九十二年四月九日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。