裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第2570號刑事判決
裁判日期：民國90年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年度訴字第二五七О號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人己○○右列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二五０一０號、八十九年度偵字第二一六五０號），本院判決如左：
主文甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年。0000000000號行動電話壹具，沒收，如不能沒收時，追徵其價額。販賣第一級毒品安非他命所得財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○無罪。
事實
一、甲○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有之0000000000號之行動電話作為對外聯絡工具，由乙○○以前揭行動電話與其聯絡約定交貨之時間、地點而為毒品之交易，先後於民國八十八年十月八日前一星期某日下午二、三時許及同年十月八日下午七、八時許，在高雄市○○路○○道下及高雄市○○路與自立路口，以每次新台幣（下同）二千元之代價，販賣第一級毒品安非他命予乙○○二次。嗣於八十八年十月八日下午八時許，因警方在高雄市○○區○○路與七賢路口查獲乙○○施用毒品之犯行，據乙○○供出其毒品之來源係以0000000000號行動電話號碼向綽號「汽水」之甲○○購買，乙○○乃配合警方再以上開行動電話號碼聯絡甲○○，佯稱欲向其購買第一級毒品海洛因，雙方即約定在高雄市○○區○○路與七賢路口前交易，以每包二千元之價格交易，經警前往該處埋伏而於同日下午十時許查獲，致未得逞，並在甲○○之車上扣得摻有海洛因之香菸三支。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有右揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊曾載綽號「良仔」之丙○○至某地，由良仔將一包紅包袋交予乙○○，袋內係何物，伊不清楚；良仔曾開車載伊至高雄市○○路與裕誠路口，當時良仔叫伊拿一包東西予乙○○後，伊就走了，內裝何物伊不清楚；而於八十八年十月八日，「良仔」叫伊開車載送，但未告知欲去何處，伊將車停放在中正路與自立路口停車格內，不知良仔跑去何處，恰巧在該處見到乙○○，欲和乙○○打招呼即遭警察逮捕，伊並未販賣毒品予乙○○；伊之綽號並非「汽水」云云，惟查：
（一）按證人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，即足採為科刑之基礎（參看最高法院六十一年臺上字第三０九九號判例）。證人乙○○於警訊中證稱：「（問：你所施用之毒品海洛因，向誰於何時何地（以何價錢）購（取）得？）我是向綽號〝汽水〞於本日（八十八年十月八日）十九時以貳仟元在中正路與自立路口購得。〝汽水〞的年籍資料我不清楚。」、「（問：經你協助警方後，警方在中正路與自立路口查獲之甲○○（６３、０２、０９）你是否認識？）我認識。我曾於一星期前向他買過海洛因。」、「（問：據你所說甲○○曾販賣海洛因給你，是於何時？何地？你一共向他購買幾次？價格如何？）正確日期我不記得，我只記得約在一星期前的白天在九如路高速公路下向他購買的。我一共向他購買一次。我向他買貳仟元。」、「（問：經你今天二十一時三十分帶同警方前往中正路與自立路口欲查緝販毒與你之人，你們是如何聯絡的？方法如何？）警方帶同我至中正路與自立路口後，我是以行動電話聯絡後並告知要向他〝借貳仟元〞（此為暗號），之後約五分鐘後，甲○○即前來與我碰面時為警當場查獲。」等語，於本院調查程序中結證稱：「（問：
被查獲後，是否供稱在前一小時七時許在中正路與自立路口以二千元代價向汽水購買毒品？）是」、「（問：是否在十月八日前一星期下午二、三時在九如交流道下向汽水購買海洛因？）是，二千元。」、「（問：被查獲時是否供稱曾向汽水購買二次，並於當日打電話約汽水出來？）是。」（見本院八十九年十二月十八日訊問筆錄），經核證人乙○○前後證述情節大致相符，倘證人乙○○未曾向被告甲○○購買過毒品，何以其於警訊及本院調查程序中所證述有關如何購買毒品、約定交貨之時地等情節均能詳述如一？又依警方於警訊中訊問證人乙○○之問題內容及證人乙○○所為之證詞觀之，該綽號「汽水」之人所指即係被告甲○○本人，是證人乙○○於偵審中一再供稱：伊於警訊中僅指稱係向綽號「汽水」之人購買毒品，並未稱係向被告甲○○購買毒品云云，無非係事後迴護被告甲○○之詞，不足採信。
（二）證人即高雄市政府警察局保安大隊迅雷第一中隊警員戊○○、丁○○於偵查中亦均結證稱：「（問：（查獲）情形？）我們先查獲乙○○，向乙○○說查獲海洛因向何人買的，他說要約他出來，乙○○打電話給他約的人，在電話中講一些暗語，乙○○說甲○○要看到他車子他才會出去，我們就開乙○○的車子到他們約定的地點在中正路與自立路口，我們停了五分鐘，甲○○走過來，乙○○說就是這個，我們就將他逮捕，接著在甲○○開的車子，查到含海洛因香煙．．．」、「（問：甲○○走過來時，乙○○有無說是向這個人購買毒品？）在去查他之前，乙○○就是要帶我們去抓賣海洛因的人，所以是這個人。」等語（見八十九年九月二十七日之偵查筆錄），又於本院調查程序中均更結證稱：「（問：本件甲○○是否有你們查獲？查獲經過？）是。十月八日晚上八時我們在林森路及七賢路口盤查乙○○時，由其供出毒品海洛因向一綽號「汽水」的男子購買。我們要求他打電話給汽水，二人約定好時地後，他說一定要開他自己的車對方才會出現，於是由我們開他車，乙○○坐在後座，另有一部警用私車跟隨。到達約定地點後，甲○○出現，乙○○說就是這個人，我們就下車逮捕之。乙○○打電話時我們有在旁監聽，電話中他跟對方說要借二千元（暗語）。我們逮捕後在甲○○車內手煞車處搜到一包已開封香煙，內有三支摻有海洛因香煙。乙○○指認甲○○時，甲○○距離我們的車子不遠，在車旁，附近不會很暗。當時甲○○說三支香煙是丙○○的。」、「（問：當時甲○○有無敲打玻璃？）沒有。當時甲○○自車右側方向走近，以他的角度不可能看到車頭，他走進時前面二位警員有將頭彎下以讓甲○○與乙○○交頭。乙○○都沒有下車過。」等語（見本院八十九年十二月四日之訊問筆錄）， 益徵 被告甲○○即係綽號「汽水」之人，且確有以綽號「汽水」之名義，與證人乙○○為毒品交易之行為。
（三）被告甲○○雖辯以：扣案之摻有海洛因之香煙三支，係被告丙○○所有；伊曾於八十八年十月八日之二星期前，由被告丙○○開車載伊至民族路與裕誠路口，當時被告丙○○要伊拿一包東西給乙○○後即離開云云，然扣案之摻有海洛因之香煙三支，均係被告甲○○為警查獲後，由警方在被告甲○○所開車輛內起出，尚非可確認係供被告甲○○供販賣毒品之物。而依證人乙○○上開於警訊及偵審中所言，其僅於八十八年十月八日前一星期內某日，在高雄市○○○○道前，向綽號「汽水」之人購買毒品，且於本院調查程序中另證稱：伊不認識被告丙○○，伊所購買之毒品均係向綽號「汽水」之人所購得；伊前後三次均係向綽號「汽水」之人購買毒品等語（見本院八十九年十二月十八日、九十年二月二十七日訊問筆錄），是被告甲○○就此所辯，及於偵查中供稱：綽號「汽水」之人即係被告丙○○云云，不足採信。
（四）末者，海洛因物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，衡情被告甲○○應無甘冒被取締判處重刑之危險，從事該毒品之買賣，是其所販入毒品之價格必較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，亦毋庸疑。
綜上所述，被告甲○○上開所辯，顯係事後卸飾之詞，委無可採。是本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定。
二、查海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。核被告甲○○所為，係犯違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品既遂罪。被告最後一次即八十八年十月八日下午十時許販賣第一級毒品海洛因，經警埋伏查獲之行為，係犯同條例第四條第五項之販賣第一級毒品未遂罪（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議紀錄參照）。又被告甲○○所為先後二次販賣第一級毒品既遂、販賣第一級毒品未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論。被告甲○○多次持有海洛因之行為，亦係基於概括犯意，本應論依連續持有規定論以一罪，惟其持有後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論以該持有第一級毒品之罪。又其所犯販賣海洛因之罪法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，不得再加重。再被告甲○○所犯販賣第一級毒品海洛因罪，其販賣時間不長，販賣所得不多，且每次販賣之數量亦少，對社會所生之危害尚非嚴重，而該罪法定刑為死刑或無期徒刑，情輕法重，若處以無期徒刑實嫌過重，被告甲○○犯罪之情狀實堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。爰審酌被告甲○○販賣毒品，危害他人及社會，情節原屬不輕，姑念其販毒之次數、所得不多、轉讓毒品之次數等一切情狀，量處如主文所示之刑，且依被告所犯販賣第一級毒品之性質，本院認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權八年，如主文所示。扣案之摻有海洛因之香煙三支，係被告甲○○為警查獲後由警方在被告甲○○之車上起出，應係其個人所持有之毒品，與本件被告甲○○販賣毒品之犯行，並無直接關連性，爰不併予宣告沒收。又0000000000號行動電話一具，係被告甲○○所有且供犯罪所用之物，雖未據扣案，然不能證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額。另販賣毒品所得四千元（二千元乘以二），雖未經扣押，惟並無證據足以證明業已滅失，仍依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：甲○○與丙○○（曾因肅清煙毒條例等案為法院判處徒刑確定，現假釋中）意圖不法利益，基於共同犯意聯絡，於八十八年九月下旬或十月初某日，在高雄市○○路○道高速公路九如交流道處，以一小包新台幣二千元之價格，販賣第一級毒品海洛因與乙○○施用，嗣於同年十月八日二十時許，為警在高雄市○○區○○路與七賢路口查獲乙○○，並扣得第一級毒品海洛因一小包，乃乙○○供稱其所施用之毒品，係向甲○○、丙○○購買，旋由乙○○撥打行動電話予甲○○，稱欲向其購買第一級毒品海洛因二千元，並相約在高雄市○○區○○路與自立路口交付海洛因，旋於同日二十時許，甲○○與丙○○駕駛ＺＢ－一四一八號自小客車至上開約定處所，丙○○先行至附近一ＰＵＢ等候，甲○○見乙○○駕車至上開約定處所，於甲○○趨向乙○○時為警當場查獲，並於上開自小客車內查獲滲有毒品海洛因香煙三支。並扣得上開滲海洛因香煙三支。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有三十年上字第八一六號判例可參。
三、公訴人認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第五項販賣第一級毒品既遂、未遂罪嫌，無非以右揭事實迭據乙○○於警訊及偵查中供證明確，又為警查獲乙○○持有毒品，經乙○○供述施用之毒品係向甲○○、丙○○購買，始由乙○○撥打行動電話予甲○○稱欲向其購買毒品，而偕同警察在上開約定地點查獲甲○○，亦據乙○○供證無訛，核與當時前往查獲之警員丁○○、戊○○證述情節相符，復有上開毒品扣案可稽，又當時係由被告甲○○、丙○○同駕駛車輛至高速公路九如交流及高雄市○○路與自立路口，亦據甲○○供承屬實等情，為其論據。訊據被告丙○○堅決否認有何右揭販賣第一級毒品之犯行，辯稱：八十八年十月八日，伊並未要求甲○○駕車搭載伊至何處，且伊自己有車，並無要求甲○○駕車搭載伊之必要；伊亦未曾與甲○○至九如交流道及民族路與裕誠路口販賣毒品予乙○○，伊不認識乙○○等語。
四、經查：被告甲○○於警訊中供述：「（問：為何你車上會有綽號「 龍仔 」之人的毒品？）因他今天晚十七時左右打電話到我家，叫我去公園路載他，然後我們去吃完東西後就到中正路一家泡沫紅茶店坐，我想那可能是他放置的。」等語，於偵查中供稱：「（問：十月八日被查獲當天至自立路與六合路口作何事？）當時是「良仔」叫我載他到夜市吃宵夜，到達六合夜市時，他叫我在那裡等他，他去吃東西，約等了二十分鐘，看到他沒過來，我下車結果看到乙○○，就過去和他打招呼，結果就被警察抓了。」等語（見八十八年十月二十五日之偵查筆錄），於本院八十九年十一月二十一日調查程序中供稱：「（問：被查獲當日為何到該地？）我正要去六合夜市買衣服，沒有要作其他事情。」、「（問：當日如何到該地？）駕車，載龍仔。」、「（問：為何他沒有與你一起去六合夜市？）不知他跑去哪裡了。我將車子停在中正路與自立路口路邊停車格，我就走向六合夜市，龍仔走去哪兒不知。」、「（問：幾時去載龍仔？）七、八時許他打電話給我叫我去中正路與林森路口接他，沒有告訴我他要去哪裡，接到他後我就直接開往婦產科。我們二人沒有打一同去哪裡。」等語，於本院八十九年十二月四日調查程序中供述：「（問：為何在警局陳稱該包是龍仔？）因為當日我只載過龍仔。當日我去過婦產科醫院（中正路與自立路口）。我在新興夜市○○○路與林森路口）載龍仔上車。他沒有說他要去哪裡，我有告訴他我要去婦產科探望朋友。是他打電話給我叫我載他，但沒有說要去哪裡。」等語，是被告甲○○對於八十八年十月八日，其在何處搭載綽號「龍仔」之被告丙○○；被告丙○○要求被告甲○○駕車搭載有無告知目的地；究係至六合夜市或某婦產科等目的地；至該目的地究係吃宵夜、買衣服或探望在某婦產科之友人等情，前後供述已有不一。又證人乙○○於本院調查程序中證稱：伊不認識被告丙○○，伊所購買之毒品均係向一綽號「汽水」之人所購得，且均由汽水一人單獨交貨等語（見本院八十九年十二月十八日訊問筆錄），核與證人即高雄市政府警察局保安大隊迅雷第一中隊警員戊○○、丁○○於本院調查程序中證述：查獲乙○○當時，其僅供出毒品來源係向綽號「汽水」之甲○○購買，並無供出其他毒販等語相符（見本院八十九年十二月四日訊問筆錄），是本件販賣毒品之犯行，應係由被告甲○○一人所為，難認被告丙○○與被告甲○○共犯本件之犯行，被告丙○○上開所辯，洵非子虛。
五、此外，復查無其他積極證據足資佐認被告丙○○有公訴人所指訴之犯行，揆諸上開說明，既不能證明被告丙○○犯罪，自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第五項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第三十七條第二項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官彭斐虹到庭執行職務。
中華民國九十年二月二十七日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
法官何悅芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官吳良美中華民國九十年二月二十七日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。