裁判字號：最高法院112年台上字第4991號刑事判決
裁判日期：民國112年12月14日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決112年度台上字第4991號上訴人 蔡明原 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年9月13日第二審判決（112年度上訴字第367號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第6763號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人蔡明原殺人未遂罪刑（處有期徒刑5年8月）部分之判決（另被訴毀損部分已經第一審判決公訴不受理確定），駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
告訴人 謝萬通 於案發時係坐在車內駕駛座上，上訴人如要殺害
告訴人，應會朝其頭部或頸部以上之部位攻擊，然上訴人並無此行為，顯然有所節制而僅刺傷告訴人之胸部1次，足徵上訴人並無殺人之不確定故意。又告訴人受傷後，猶能下車理論，並自行駕車前往報案， 陳明正 警員於偵查中亦證稱告訴人自行駕車報案時，講話表達能力還可以等語，而告訴人關於案發時車上有沒有人、 曾碧玉 在不在場等情，前後所述不一已有重大瑕疵，又刻意隱瞞其持電擊棒攻擊上訴人，致上訴人抵擋電擊棒時遭擊中手臂，才失手刺到告訴人胸部乙節，再依高雄長庚醫院民國111年6月20日函所載，告訴人所受傷害未達重傷之程度，可證上訴人確無致告訴人於死之犯意，原審未予詳查前揭有利上訴人之情節及證據，復未說明理由，有證據法則適用不當、應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。
上訴人固有持刀揮擊致告訴人受傷，惟2人間並無深仇大恨，再
依本案之起因、上訴人行為態樣、告訴人之傷勢等情綜合判斷，上訴人確無殺害告訴人之不確定故意，至多僅有傷害之犯意，而上訴人已與告訴人達成和解並賠償完畢，告訴人亦已具狀撤回本件之告訴，原審未對上訴人為不受理之判決，猶論以殺人未遂罪，有判決不符論理法則、經驗法則之違法。
縱認上訴人構成殺人未遂罪，然上訴人係因一時情緒失控，並
非事先經縝密思考之計畫性犯罪，且已與告訴人達成和解，並賠償完畢，告訴人亦願原諒上訴人，不再追究，而具狀撤回本件刑事告訴等情，上訴人之犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，如未能適用刑法第59條規定酌減其刑，實屬過苛，亦與比例原則相違，原審卻未適用刑法第59條規定酌減其刑，有判決適用法則不當之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠本件原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
上訴人有原判決事實欄所載，於105年7月26日凌晨3時50分許，在○○縣○○鎮○○路上，見友人即告訴人謝萬通駕車載其已離婚仍同居一處之前妻曾碧玉遊玩歸來，在該處下車，認2人關係曖昧，心生不滿，遂持其所有之藍波刀1把與坐在駕駛座之告訴人理論，主觀上已預見該刀質地堅硬、刀鋒銳利，且胸部為人體要害，倘持該刀朝他人胸部刺擊、揮砍，有可能造成他人因肺臟等重要器官嚴重損傷及大量出血而死亡，竟仍不違背其本意，基於殺人之不確定故意，先破壞本案車輛左前車窗（所涉毀損罪嫌部分，業據告訴人撤回告訴，經第一審判決公訴不受理確定），並持藍波刀伸入該車內，朝告訴人胸部、手部刺擊、揮砍數下，致告訴人受有左側外傷性氣血胸、左側胸腔開放性傷口、左側第4肋骨骨折等傷害而出血不止，旋即逃離現場，嗣因告訴人經送醫急救而未發生死亡結果等殺人未遂犯行之得心證理由。
⒉對於上訴人否認犯行，辯稱：當時我與告訴人理論，告訴人先
拿出電擊棒要電擊我，我情急之下才隨手拿出身上攜帶的工具抵擋，過程中因為我被電擊而不小心砍到告訴人的胸部，我原先不知道我拿的工具是什麼，直到案發後情緒冷靜，才發現手中是藍波刀，我沒有殺人的不確定故意，案發時我雙手有遭電擊而受傷，此有105年8月17日拍攝之傷勢照片可佐，係受到電擊棒攻擊，出於防衛本能才持藍波刀抵抗而刺傷告訴人，如有殺害告訴人之故意，當時仍有機會持續追殺，告訴人應難存活等語，以及其原審辯護人為其辯護稱：上訴人僅持刀砍向告訴人胸部1次，是因遭告訴人持電擊棒電擊而不慎刺傷告訴人，並非持續攻擊要害，且案發後告訴人先下車與上訴人交談，再自行駕車至派出所求救，上訴人未曾加以追殺，如上訴人有殺害告訴人之故意，當時仍有機會持續追殺，告訴人應難存活，且雙方並無深仇大恨，告訴人事後亦恢復良好，未達重傷程度，足見上訴人主觀上並無殺人故意等語，如何認與事實不符而無足採等情，逐一詳予指駁。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈證據之取捨，為事實審法院之職權。證人之陳述有部分前後不
符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其確信自由判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，倘未違背經驗法則或論理法則，即難遽指為違法，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而證人之證言先後縱有差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判決之依據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件告訴人於警詢、偵查及第一審關於案發時其車上有無載人、曾碧玉有無在現場、曾碧玉下車後多久發生本案等所為之先後證述（見警卷第7頁、105年度偵字第6763號卷第18頁、第一審卷二第86、88頁背面、第90頁），雖有不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之部分陳述、告訴人、曾碧玉、陳明正之證詞，暨診斷證明書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、本案車輛詳細資料報表、安泰醫院函及所附告訴人病歷、高雄長庚醫院各函及所附告訴人病歷、屏東縣政府警察局潮州分局函及所附現場勘察採證報告表、採證等各類照片、職務報告書等證據資料，參互斟酌判斷，再審酌曾碧玉於案發時係上訴人之前妻，惟仍同居，且案發後再次結婚，所為有利於上訴人之陳述是否屬實，已非無疑等情，認定上訴人有本件殺人未遂犯行，尚非原審主觀之推測，亦無對其有利之證據不予判斷情事，核與經驗及論理法則並不相違背，且非僅憑告訴人之單一證言，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。⒉刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已詳細說明，第一審經具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所為量刑並無不當，因而維持第一審對上訴人上開犯行量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖；何況，所量處之刑，又僅較於依刑法第25條第2項規定減輕後之最低度刑多8月，已屬從寬，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。⒊刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已詳細說明，如何經考量上訴人之犯罪情節，尚不足認有何特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，而有縱予宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自無從依刑法第59條酌減其刑等旨（見原判決第9至10頁），亦無判決理由不備可言。㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係
重執上訴人在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年12月14日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官林瑞斌法官王敏慧法官林怡秀法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官李淳智中華民國112年12月19日