裁判字號：最高法院112年台非字第131號刑事判決
裁判日期：民國112年12月14日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決112年度台非字第131號上訴人最高檢察署檢察總長被告 蔡泰羽 上列上訴人因被告因加重詐欺等罪案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國112年5月26日第一審刑事確定判決（109年度原訴字第37號、110年度原訴字第27號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第19695、19750、20454、22964號、109年度少連偵字第156、159號，追加起訴案號：同署109年度少連偵字第254號、110年度軍偵字第22號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蔡泰羽定應執行刑部分撤銷。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
(一)得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。(二)得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。(三)得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。(四)得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條亦有明文。依上揭規定，若有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金及易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意。故被告於審判中不可請求法院定應執行刑。如法院於審判中合併定應執行刑者，審判中之案件，被告尚未獲取關於判決結果之充分資訊，就符合刑法第50條第1項但書情形之數罪，並不得依刑法第50條第2項規定，請求法院定應執行刑，而須待判決確定後，方得以受刑人身分，行使其選擇權，請求檢察官向法院聲請之。前開選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。判決確定後，檢察總長對之提起非常上訴，應將原判決關於定應執行刑部分撤銷（最高法院110年度台非字第83號判決、最高法院刑事大法庭111年度台非大字第43號裁定意旨參照）。查本件受刑人蔡泰羽因加重詐欺等案件，經臺灣臺北地方法院於112年5月28日以109年度原訴字第37號、110年度原訴字第27號判決，論以受刑人涉犯三人以上詐欺取財共12罪，其中5罪各處有期徒刑1年，其餘7罪各處有期徒刑6月，應執行有期徒刑1年6月，該案並於112年7月11日確定。受刑人所涉三人以上詐欺取財罪，處有期徒刑1年部分，係屬不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪刑，處有期徒刑6月部分，雖不得易科罰金，但仍得依刑法第41條第3項之規定，聲請易服社會勞動，是依前揭法條規定及判決意旨，前開選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利請求，法院於審判中自不得就受刑人所犯上揭12罪所處之有期徒刑逕行合併酌定其應執行刑，乃原判決逕予酌定其應執行有期徒刑1年6月，自有判決適用法則不當之違法。二、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：㈠得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。㈡得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。㈢得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。㈣得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條亦有明文。其主要立法目的，是為明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。從而，為使受刑人經深思熟慮後，選擇自認最適合之處遇，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益。受刑人如依刑法第50條第2項，行使選擇權而請求檢察官聲請定應執行刑時，將喪失原得易刑處分之利益，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅。從而，於刑事訴訟上，本於聽審權保障之要求，應確保受刑人能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依其自由意志決定是否為該選擇權之行使。而於刑事審判過程中，法院依無罪推定原則，不得預斷被告有罪，必須本直接審理原則，透過證據調查、辯論等法定程序，以形成被告是否有罪之心證。就科刑事項，則應依刑事訴訟法第289條第2項規定，聽取告訴人等表示意見，並經檢察官、被告及辯護人辯論後，方得予以決定。從而，在法院審理過程中，被告對於被訴數罪之事實是否全部成立犯罪，有無一部無罪之情形？如果有罪，所主張各項減刑事由是否為法院採納？法院經由科刑辯論並審酌刑法第57條各款量刑因子後，各罪之宣告刑如何？皆無從知悉。被告既未能充分獲取前開各資訊，縱於審判中表示欲依刑法第50條第2項規定，請求法院定應執行刑，當認保障不足，有害其選擇權之行使。基此，案件尚在審理時，無從認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權。從而，該條項僅規定受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，未規定審判中之被告得行使該選擇權，乃立法者有意省略，並非法律漏洞，自不得以填補法律漏洞為由，擴張解釋使被告於審判中，亦得依該規定請求法院定應執行刑。前開選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。
本件被告蔡泰羽所犯三人以上共同犯詐欺取財罪合計12罪，其中7罪各處有期徒刑6月，屬得易服社會勞動之罪，而其餘5罪各處有期徒刑1年，悉為不得易科罰金及易服社會勞動之罪。依上開規定及說明，於法院審理時，不得合併定其應執行之有期徒刑。原判決逕就被告所犯上開12罪所處之刑合併定應執行有期徒刑1年6月，有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘原判決關於被告上開定應執行刑部分（不包括其他部分）違法，洵有理由。應由本院將原判決關於被告定應執行刑部分撤銷，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。
中華民國112年12月14日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官蘇素娥法官錢建榮法官林婷立法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官黃秀琴中華民國112年12月19日