裁判字號：最高法院91年台上字第1699號民事判決
裁判日期：民國91年08月23日
裁判案由：確認抵押權不存在
最高法院民事判決九十一年度台上字第一六九九號
上訴人甲○○○訴訟代理人 陳鄭權 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 吳武川 律師右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年一月十日台灣高等法院第二審判決（八十九年度重上字第三四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊於民國八十七年九月一日與訴外人 林士煥 簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），出賣伊所有坐落桃園市○○段第二○六九之二號土地（下稱系爭土地），雙方約定買賣總價金新台幣（下同）三千一百萬元，簽約時給付一百四十萬元，第二次付款：八十七年九月二日備齊文件，甲方（即買主林士煥）開立三日內支票四百六十萬元正交付代書保管，俟辦妥反設定登記完成同時由甲方匯款至乙方（即上訴人）帳戶乙方收訖同時返還上開支票予甲方。詎林士煥自支付第二期款後即未再依約履行，經伊向地政事務所調閱資料後，始發現代書 陳麗微 於八十七年九月九日以桃園地政事務所八十七年桃字第四四一八三○號收文，所設定之反設定，係以伊為擔保物提供人，林士煥為債務人，向被上訴人辦理抵押借款，設定本金最高限額一千二百萬元之抵押權，與一般之反設定不同，伊並未授權代書設定抵押權予被上訴人，林士煥係與被上訴人等勾串，其間之借款約定係虛偽等情，求為確認系爭抵押權不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權之判決。
被上訴人則以：代書陳麗微辦理系爭抵押權設定予伊，係經上訴人之同意。且縱上訴人未授權代書陳麗微設定系爭抵押權，亦因上訴人交付所有權狀正本、印鑑章、印鑑證明予代書，構成表見代理，應負授權人責任等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人賣系爭土地予林士煥，雙方於八十七年九月一日簽訂系爭契約，約定買賣總價金三千一百萬元，簽約時給付一百四十萬元，第二次付款：八十七年九月二日備齊文件，甲方開立三日內支票四百六十萬元正交付代書保管，俟辦妥反設定登記完成同時由甲方匯款至乙方帳戶乙方收訖同時返還上開支票予甲方。林士煥自支付第二期款後即未再依約履行，系爭土地所設定之系爭抵押權，係以上訴人為擔保物提供人，林士煥為債務人，被上訴人為抵押權人。買賣契約書第二條第二款約定之「反設定」，並未載明反設定予何人，台北市土地登記專業代理人公會回函稱：「實務上『反設定』如前所述，當事人之真義似偏向於買方已付價金返還或賣方未收取價金受償之確保，除有特別約定外，似側重於所謂價金之金錢請求。買賣契約中為確保買方已支付價金返還之安全而有『反設定』約款，通常以買方為抵押權人，惟如買賣雙方明知實際出資之第三人，而以該第三人為抵押權利人登記名義人，實例上亦偶見之。」，亦承認在由第三人出資之情形下，將抵押權設定予該第三人，非實務上所未見。自不得以系爭契約載有「辦妥反設定登記」等語，即認抵押權應設定予買受人。證人即辦理系爭契約及系爭抵押權之代書陳麗微證稱：「當時有說要設定給買方，而簽約人是林士煥，當初簽約時買方來了四個人說是台中某建設公司的人，並說用林士煥的名字簽約，當時土地要登記何人尚未決定。」、「當時沒有特別提到反設定一定要登記給林士煥。」，系爭土地買賣之仲介人 常宏毅 於臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第四六九九號詐欺案件偵查中供稱：「林士煥說土地將來登記誰名下不確定，先由他簽約，所以才未寫抵押權人的。」等語，參諸上訴人於偵查中陳稱：「我將印章交給陳麗微，他說要辦設定，我不了解何謂設定」，上訴人既不知何謂設定，自無可能當場表示只能設定予林士煥，足證簽訂系爭契約時上訴人與林士煥並未約定「反設定」只能設定給林士煥。上訴人於上開詐欺等案件偵查中陳稱：「談買賣時有我大姊、三姊、代書及常宏毅在場，抵押權設定契約上之印章，是我交給陳麗微要辦理設定。」，核與證人陳麗微證稱：「簽約後甲○○○把印鑑交給我辦理反設定登記事。」等語相符，足證代書陳麗微辦理系爭抵押權之設定係經上訴人授權。第按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條定有明文。上訴人自承將辦理抵押權所需印章、印鑑證明等文件交付代書陳麗微辦理抵押權設定登記，在客觀上已足以使人信為有代理權授與之事實，上訴人即應負授權人之責任。證人林士煥雖證稱：「款項借用證是我簽的沒錯，……但錢交付給何人我均沒看到。」，惟其亦證稱：「我是幫聯祐建設公司做機電設計，這筆土地是聯祐公司委託我去簽契約的。」、「現金六百萬元給地主，向乙○○借錢一千萬元，支付六百萬元給地主，地主協助我們解決路權問題，實際上地主已拿了六百萬元，當初我也有在場談路權或契約問題。乙○○我不認識，是聯祐公司找來的，是金主。」、「後來我有聽到 高瑞龍 說：金主交付的一千萬元，其中給地主是六百萬元，餘四百萬元是前置金。」，證人 陳吳春香 於前述詐欺等刑事案件偵查中證稱：「簽約時買主林士煥說台中公司買地，他說是以他身分來簽約。」，於本件審理中證稱：「有談分三期付款，頭期款是拿六百萬元，四百六十萬元償還銀行貸款，甲○○○拿一百萬元，四十萬元給介紹人力霸仲介公司，當時買方有三人，其中一人說：錢付這麼多，要給我們保障，當時何人拿錢出來我不清楚，買方僅是林士煥，其餘三人說是台中人的某公司」，足證上訴人於簽約時已知林士煥僅係名義上之買受人，復收受其所交付之簽約金及第二次付款，則被上訴人有為林士煥履行系爭契約而交付一千萬元之事實，堪以認定。上訴人主張被上訴人與林士煥間之借款約定係虛偽，依法無效，抵押權自亦失所附麗而不存在，自無可採。從而上訴人請求確認系爭抵押權不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權為無理由等詞，為其判斷之基礎。
惟按民法第一百六十九條所規定之表見代理，係指原無代理權，但表面上足令人信為有代理權，故法律規定使本人負一定之責任。倘確有授與代理權之事實，即非表見代理，自無該條之適用。申言之，表見代理原屬無權代理，只因本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，為保護交易之安全起見，而使本人負授權人之責任，此與有本人授權行為之有權代理，䢛不相同。原審先則謂代書陳麗微辦理系爭抵押權之設定係經上訴人授權。後則稱：上訴人自承將辦理抵押權所需印章、印鑑證明等文件交付代書陳麗微辦理抵押權設定登記，在客觀上已足以使人信為有代理權授與之事實，上訴人即應負授權人之責任。自有前後矛盾之違法。又台北市土地登記專業代理人公會回八十九年九月五日八九北巿地公㈣字第一０一五號函稱：「買方惟恐已支付部分價金，其後未能順利取得所有權，爰要求於其支付部分價金時，賣方需提供買賣標的物為其辦理抵押權設定登記，其主要目的為將來標的物因故未能順利移轉時，已支付價金之返還得藉抵押權享有優先受償之權利。……當事人之真義似偏向於買方已付價金返還或賣方未收取價金受償之確保，除有特別約定外，似側重於所謂價金之金錢請求。買賣契約中為確保買方已支付價金返還之安全而有『反設定』約款，通常以買方為抵押權人，惟如買賣雙方明知實際出資之第三人，而以該第三人為抵押權利人登記名義人，實例上亦偶見之。」（見原審卷五七至五八頁）。陳麗微亦證稱：「因買方已付出價金而買賣未登記，所以要反設定」（見一審卷一００頁），而卷附買賣契約第一、二條及批明事項約定：本件買賣價金為三千一百萬元，分四期給付，簽約款一百四十萬元，第二期款四百六十萬元，完稅款一千一百萬元，尾款一千四百萬元，於貸款核撥及點交土地時給付，「反設定」之金額為一千七百萬元（見一審卷三六至三七頁），審酌以上情形，足證本件「反設定」乃在擔保買受人於出賣人不履行契約，於移轉登記前已給付之一千七百萬元價金返還請求權，自以買受人為抵押權人，出賣人為擔保物提供人兼抵押債務人，並擔保買受人請求出賣人返還價金之債務為常態，以第三人為抵押權人則為變態。則被上訴人自應就上訴人確有授權陳麗微辦理以第三人即被上訴人為抵押權人，以買受人林士煥為抵押債務人，並擔保林士煥向被上訴人借款一千萬元債務之變態事實負舉證責任，陳麗微已證稱：「當時有說要設定給買方，而簽約人是林士煥」「當時沒有特別提到『反設定』，一定要登記給林士煥」（見原審卷一二八至一三０頁），自不得僅以買賣契約中有「反設定」之約定，且未載明反設定予何人，被上訴人曾借款一千萬元予買受人林士煥，即遽以臆測上訴人同意授權陳麗微辦理將系爭土地設定抵押權予買受人以外之第三人即被上訴人，以擔保林士煥向被上訴人借款一千萬元之債務。原審未遑詳為調查，推闡明晰，遽以上開情詞，為上訴人不利之論斷，自有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十三日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官黃義豐法官許澍林右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月十二日