裁判字號：最高法院102年台非字第250號刑事判決
裁判日期：民國102年07月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第二五○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳永城 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十九年八月十日第二審確定判決（九十九年度上訴字第九七○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二一九四三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品罪刑部分撤銷。
陳永城犯如附表所示販賣第三級毒品罪，各處如該附表所示之刑，主刑部分應執行有期徒刑柒年玖月。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而關於數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言，若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議、一○一年度台非字第三一八號判決參照）。查本件被告陳永城前因施用毒品案件，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以九十六年度豐簡字第三四○號判決判處有期徒刑二月確定（下稱甲罪），於民國九十六年六月二十一日易科罰金執行完畢。又被告前於九十三年九月至同年十二月間因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）於一○一年九月二十八日以九十五年度訴字第二六七六號判處有期徒刑一年七月，減刑為有期徒刑九月十五日，並於一○一年十月十九日確定（下稱乙罪）。上開甲、乙二罪因符合數罪併罰之規定，經檢察官聲請高雄地院於一○一年十二月十二日以一○一年度聲減字第五十七號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑十月，於一○一年十二月二十五日確定，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官於一○二年二月一日核發一○二年執助量字第一七三號執行指揮書執行，刑期自一一二年一月二十六日迄一一二年九月二十五日期滿，有上開裁定及執行指揮書在卷可稽。是被告於九十七年十二月十九日、三十一日及九十八年二月二十三日分別犯原判決附表所示販賣第三級毒品罪時，因上開定應執行刑之結果，甲罪不能認已執行完畢，原審未予查明，誤依累犯予以論科，並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，一○二年一月二十三日修正前刑法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件原確定判決係以被告陳永城前於九十六年間，因施用毒品案件，經台中地院以九十六年度豐簡字第三四○號判決判處有期徒刑二月確定，於九十六年六月二十一日經易科罰金執行完畢。乃被告猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，依法不得持有、販賣，仍意圖營利，基於販賣愷他命犯意，於以附表編號⒈至⒊所示方式與購毒者洽妥後，先後在該附表所示時、地，以表列價格，分別販賣愷他命予 林芸 如、 嚴競 薇。嗣被告於九十八年三月二十五日十八時三十分許，在台中市○○區○○街○○巷口前，因另案違反毒品危害防制條例案件通緝中經警緝獲，當場扣得被告所有與本案無關之行動電話、分裝袋等物各情，因而撤銷第一審關於販賣第三級毒品部分科刑之判決，經比較毒品危害防制條例之新舊規定後，改判各論以被告如附表所示販賣第三級毒品，計三罪刑，並以被告前於九十六年間，因施用毒品案件，經台中地院以九十六年度豐簡字第三四○號判決判處有期徒刑二月確定，於九十六年六月二十一日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，乃均應依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑。且依數罪併罰之例，就其主刑部分定其應執行之刑有期徒刑八年。然被告前於九十三年九月至同年十二月間因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經高雄地院於一○一年九月二十八日以九十五年度訴字第二六七六號判決判處有期徒刑一年七月，減刑為有期徒刑九月十五日，並於一○一年十月十九日確定。此與被告上述於九十六年間所犯施用毒品罪，因符合數罪併罰規定，經高雄地院於一○一年十二月十二日依檢察官聲請，以一○一年度聲減字第五十七號裁定，定其應執行刑為有期徒刑十月，於一○一年十二月二十五日確定，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官於一○二年二月一日核發一○二年執助量字第一七三號執行指揮書執行，刑期自一一二年一月二十六日迄一一二年九月二十五日期滿，有上開刑事裁定及執行指揮書（均為影本）在卷足憑。依上開說明，被告前述於九十六年間犯施用毒品罪，所處有期徒刑二月，形式上雖經執行，亦僅能於檢察官嗣後執行該案之應執行刑有期徒刑十月時，予以折抵扣除而已，不能認為已於九十八年六月二十一日已經執行完畢。則被告本件於原確定判決附表所示日期犯販賣第三級毒品罪，即不能認為成立累犯。原確定判決誤認被告前於九十六年間犯施用毒品罪，所處有期徒刑二月，已於九十六年六月二十一日經執行完畢，而就被告所犯販賣第三級毒品罪，各論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告為不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於販賣第三級毒品罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，修正前毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
中華民國一○二年七月十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官吳三龍法官李錦樑法官王聰明法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月十九日
Ｅ附錄法條毒品危害防制條例第四條第三項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌───┬───┬──────────────┬─────────────┐│編號│購毒者│犯罪事實│所犯罪名及所科處刑度含主刑│││││及從刑）│├───┼───┼──────────────┼─────────────┤│1.│ 林芸如 │林芸如於97年12月19日12時3分│陳永城販賣第三級毒品，處有││││許，以持有之0000000000號電話│期徒刑伍年肆月。未扣案之販││││撥打給陳永城使用之0000000000│賣第三級毒品所得財物新台幣││││號行動電話聯繫洽購第三級毒品│伍仟元沒收，如全部或一部不││││愷他命事宜後，嗣於同日3時30│能沒收時，以其財產抵償之。││││分許，雙方相約在台中市太原北│││││路近華美西街路口，由陳永城以│││││5000元《起訴書記載1000元，應│││││予更正》之價格，販賣第三級毒│││││品愷他命1包（毛重約10公克）│││││予林芸如，並當場收取價金及交│││││付毒品。││├───┼───┼──────────────┼─────────────┤│2.│林芸如│陳永城於97年12月31日16時56分│陳永城販賣第三級毒品，處有││││許，以其持用之0000000000號行│期徒刑伍年肆月。未扣案之販││││動電話撥打給林芸如持有之0930│賣第三級毒品所得財物新台幣││││316969號行動電話，雙方約妥購│壹仟元沒收，如全部或一部不││││買第三級毒品愷他命事宜後，即│能沒收時，以其財產抵償之。││││於同日0時許，在台中縣大雅鄉│││││大雅村中清南路60號處，由陳永│││││城以1000元之價格，販賣第三級│││││毒品愷他命1包（毛重約1.6公克│││││）予林芸如，並當場收取價金及│││││交付毒品。││├───┼───┼──────────────┼─────────────┤│3.│ 嚴競薇 │嚴競薇於98年2月23日16時07分│陳永城販賣第三級毒品，處有││││、19時16分許，以其持有之0954│期徒刑伍年肆月。未扣案之販││││074919號行動電話撥打給陳永城│賣第三級毒品所得財物新台幣││││使用之0000000000號行動電話聯│貳仟元沒收，如全部或一部不││││繫洽購第三級毒品愷他命事宜後│能沒收時，以其財產抵償之。││││，嗣於同日20時22分許，雙方相│││││約在台中市○○路與河南路口之│││││名流廣場大廈內，由陳永城以20│││││00元之價格，販賣第三級毒品愷│││││他命1包（毛重約4公克）予嚴競│││││薇，並當場收取價金及交付毒品│││││。││└───┴───┴──────────────┴─────────────┘