裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第3391號刑事判決
裁判日期：民國99年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第3391號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人許桂挺律師
黃士哲律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴(98年度偵字第21943號)，及於民國99年2月24日當庭以言詞追加起訴，本院判決如下：
主文己○○犯如附表一編號1至9所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至9所示之刑。應執行有期徒刑貳拾壹年陸月，未扣案之不詳廠牌型號行動電話壹具（含門號0000000000之SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得財物共計新臺幣壹萬肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴如附表二編號1至12所示部分，均無罪。
犯罪事實
一、己○○前於民國96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度豐簡字第340號判處有期徒刑2月確定，並於96年6月21日易科罰金執行完畢，詎己○○猶不知悔改：
(一)、其明知海洛因、甲基安非他命及愷他命係政府依據毒品危
害防制條例所公告列管之第一、二、三級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之各別犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品聯絡之用，於附表一編號1、3、4、7至9所示之時、地，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命予附表一編號1、3、4、7至9所示之戊○○、乙○○、壬○○、辛○○等購毒者。
(二)、其明知愷他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之
第三級毒品，不得持有、轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為轉讓毒品聯絡之用，於附表一編號2、5、6所示之時、地，分別無償轉讓第三級毒品愷他命予附表一編號2、5、6所示之乙○○、庚○○、壬○○等施用毒品者。嗣於98年3月25日18時30分許，己○○在臺中縣大平市○○街○○巷口前，因另案違反毒品危害防制條例案件通緝中而為警緝獲，並當場扣得己○○所有與本案販賣或轉讓毒品無關之NOKIA牌手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)、愷他2包(含袋重各4.24、1.32公克)、愷他命捲菸1支、分裝袋1包和愷他命磨粉盒1盒(己○○所涉施用第二級毒品甲基安非他命部分，經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，另經本院以98年度易字第3704號判決有期徒刑7月確定)，而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局移送偵查起訴及於99年2月24日當庭以言詞追加起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，此外，依刑事訴訟法第248條第1項前段，於偵查中之被告，就證人所為證言本得詰問證人，其詰問權已受保障，此外，縱被告於偵查程式中未詰問證人，就得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其詰問權之欠缺，亦非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據(最高法院97年度臺上字第356號判決意旨參照)，又刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定(第159條至第159條之5)，於條文係明文規定得為證據者(如第159條之1第1項)，或條文已明定原則上有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其有證據能力之必要。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據…，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程式，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據(最高法院97年度臺上字第405號判決意旨參照)，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，已受真實性及任意性之擔保，故除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。本件證人戊○○、乙○○、庚○○、壬○○、辛○○、丙○○部分，被告己○○及其選任辯護人並未提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，且證人乙○○、庚○○、壬○○、辛○○、丙○○於本院審理時，已基於證人之地位經合法具結，並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，故上開證人乙○○、庚○○、壬○○、辛○○、丙○○於偵查中之證言，已屬完足證查之證據，自具有證據能力，而被告及其選任辯護人對於證人戊○○經本院傳拘未到、目前另案通緝中之事實亦表示無意見(見本院卷二頁46反)，且無釋明證人戊○○於檢察官偵訊時具結所為證述內容有何顯不可信之情況，依前揭說明，自不得遽認證人戊○○之證言不具證據能力。
二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員對於被告所持用門號0000000000號號行動電話實施通訊監察，前經本院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之本院通訊監察書5份(見本院卷一頁181至185、189至194)附卷可稽，係依法所為之通訊監察，並經公訴人、被告及其選任辯護人於本院審理時均表示沒有意見(見本院卷二頁46反)，況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案此部分電話通訊監察合於比例原則，應具有證據能力。
三、復按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之調查證據程式即無不合(參見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨)。本案公訴人、被告及其選任辯護人於本院審理時對於卷附之通訊監察譯文內容均表示無意見(見本院卷二頁46反)，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據具有證據能力。
貳、認定有罪之實體部分
一、訊據被告己○○矢口否認有為附表一編號1、3、4、7至9之販賣第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品等犯行，辯稱：
附表一編號1部分，係伊免費贈送甲基安非他命之毒品給戊○○，附表一編號3、4、7部分，係伊與乙○○、壬○○一起購買毒品愷他命，伊確實無牟利之意圖，亦不認識辛○○云云。惟按審之所謂販賣行為，不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成，最高法院67年臺上字第2500號、68年臺上字第606號判例要旨參照；再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處，最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨可資參照。
本案查：
(一)、關於附表一編號1部分之犯罪事實，被告於檢察官偵訊時
係供述：伊沒有拿毒品給戊○○云云(見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第21943號卷頁112)，與其於本院審理時供稱：戊○○都是施用伊免費送他的甲基安非他命之詞(見本院卷一頁30)容有不一致，是被告此項辯詞已屬有疑義。而證人戊○○於檢察官偵查中具結證稱：伊於98年
1月8日當天，以伊使用之0000000000號行動電話與綽號「太子」之成年男子之0000000000號行動電話聯絡購買甲基安非他命之事，雙方相約在臺中市○○路附近廣擎天大樓樓下，該男子賣500元的安非他命給伊， 伊有 買到甲基安非他命等語(見前開第21943號偵卷頁20)，並指認綽號「太子」之成年男子即為被告，有臺中縣警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表可稽(見前揭第21943號偵卷頁23、
24)，且有被告持有之0000000000號行動電話於98年1月8日0時57分40秒之通訊監察譯文內容：「A(被告)：喂。B(戊○○)：你在幹嘛。A：打牌也。B：怎麼好，在那打。A：朋友那。B：阿你說那個是有在你身上嗎。A：有呀。B：這樣要怎麼跟你拿板仔(樣品)。A：嗯」...、「A：看你要不要過來拿呀。B：好呀。A：好。B：阿有那個。A：
怎樣。B：甘有免呀。A：我不知道，要問也。」，及於同日23時50分32秒之通聯監聽譯文內容為：「A：喂。B：喂在外面哦。A：對呀。B：我朋友有試啦，他說哦差多了，阿他人在台已，他說明天才有下來，阿下來會打給我，會跟我連絡。A：嘿是哦。B：他說可以啦，哦差多了。A：
是呀，那不同的。B：對呀，我也有跟他說你昨天說的價錢，應該會接受啦。A：好啦，這樣我了解。」，復被告於同日0時57分40秒當時所在位置之基地台為「廣擎天」大樓基地台，有通訊監察譯文在卷可佐(見本院卷一頁111、119、128)，而上開通訊監察譯文內容中被告亦稱：「看你要不要過來拿呀。」之情，足認被告與證人戊○○確於98年1月8日0時57分40秒通話後，證人戊○○即前往被告所在之廣擎天大樓見面交易第二級毒品甲基安非他命之事，堪予認定，證人戊○○前揭於偵查中所為之證詞應堪採信，是被告前揭辯詞，核係卸責之詞，不足採信。
(二)、關於附表一編號3、4部分之犯罪事實，被告於檢察官偵訊
時係供述：伊沒有拿毒品給乙○○云云(見上開第21943號卷頁112)，與其於本院審理時供稱係其與證人乙○○一起購買毒品之詞(見本院卷一頁30)容有不一致，是被告該項辯詞已屬有疑。且證人乙○○於偵查中係具結證稱：伊於97年12月19日在太原北路近華美西街路口，向己○○購買1000元之愷他命；並於97年12月31日，在伊位於臺中縣○○鄉○○村○○○路○○號住處內，向己○○購買1000元之愷他命；伊用0000000000號行動電話與己○○之0000000000號行動電話聯絡等語(見前開第21943號偵卷頁66、67)，並指認綽號「太子」之成年男子即為被告，有臺中縣警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表可稽(見警卷頁61、62)，而證人乙○○於本院審理時所具結證稱：伊跟己○○拿愷他命都沒有付錢云云(見本院卷二頁17)，顯與關於被告持用之0000000000號行動電話與證人乙○○所持用之0000000000號行動電話於97年12月19日13時08分35秒之通訊監察譯文：「B(乙○○)：你出發了嗎？A(被告)：
我再十分鐘就到了。你朋友到了嗎？B：他說你來了之後再打電話給她，但是他晚上才能給你錢ㄛ。A：你現在可以打了。B：晚上下班時候你來載我，我們一起回大雅，我再拿五千塊給你。...B：因為他說要還要去領錢，我跟他說沒有關係，我們都住在大雅，我再拿給你就好了。那我在打電話跟他講一下好了。」相違，有通訊監察譯文在卷可參(見本院卷一頁100)，是證人乙○○前開被告未向其收取愷他命之價金之證詞，難認為真實而作何有利於被告之認定，此外，復有前述被告持用之0000000000號行動電話與證人乙○○所持用之0000000000號行動電話於97年12月19日12時3分9秒之通訊監察譯文內容：「B(乙○○)：太子，現在有嗎？A(被告)：有，要拿去哪裡？B：我的公司，我要十喔。A：你現在很趕嗎？B：三點之前到就可以了。A：我大概一點半左右到。B：好。」，及於97年12月31日16時56分40秒之通訊監察譯文內容：「B(乙○○)：你忙完了嗎？A(被告)：算忙完了。B：你那裡有兩顆、兩件嗎？A：有阿。B：我在家啦，想說要你拿過來給我。
A：好。B：你很快還是很晚。A：很快。B：好。」等通訊監察譯文在卷可佐(見本院卷一頁100、107)，再參以證人乙○○於審判中亦具結證稱：上開通聯所述「我要十喔」是指10件愷他命，也就是10份的愷他命，大概總共6克多，市價約3,000多元，通聯所述「兩顆」是指2顆安眠藥，「兩件」是指2件愷他命，2件愷他命在當天的市價是600元等情(見本院卷二頁18、19)，應認證人乙○○確有於98年12月19日、同年月31日與被告見面並為如附表一編號3、4所示之愷他命交易購買之事實。又本案關於前開於98年12月19日，被告就證人乙○○所買受之10件愷他命所收取之價金係5,000元、抑係3,000元或係1,000元，本院審酌證人乙○○前揭於偵訊及本院審理時所分別證述購買1,000元的愷他命及市價3,000元之詞，核與上開通訊監察譯文之：「乙○○：...但是他晚上才能給你錢ㄛ。...乙○○：晚上下班時候你來載我，我們一起回大雅，我再拿五千塊給你。...乙○○：因為他說要還要去領錢，我跟他說沒有關係，我們都住在大雅，我再拿給你就好了。那我在打電話跟他講一下好了。」內容相左(見本院卷一頁100)，應認被告所收取該10件愷他命之價金係5,000元，另前開於98年12月31日，被告就證人乙○○所買受之2件愷他命所收取之價金係1,000元、抑係600元，承上所述，被告於98年12月19日係以每件愷他命500元的價格向被告買受，則應認證人乙○○前開於偵訊時證述其向被告購買1,000元的愷他命之情，較為真實可信，故綜此，被告既分別就附表一編號3、4所示之毛重10公克及1.6公克之愷他命向證人乙○○收取價金5,000元、1,000元，且無其他佐證足資證明被告另有基於非圖利之本意的關係情形，則依前開說明意旨，自無從認定被告就其與證人乙○○關於附表一編號3、4之愷他命毒品交易、在主觀上無營利之意思，是被告辯稱其確無營利之意圖云云，尚非可信。
(三)、關於附表一編號7部分之犯罪事實，被告於檢察官偵訊時
係供述：伊沒有拿毒品給壬○○云云(見上開第21943號卷頁112)，與其於本院審理時供稱係其與證人壬○○一起購買毒品之詞(見本院卷一頁30)容有不一致。且雖證人壬○○於本院審理時具結證稱：伊不清楚何為買賣，當天原本說好伊要跟己○○買2,000元的愷他命，但後來己○○都沒有收錢，說要送伊，伊未向警察、檢察官說己○○送伊毒品，是因為伊會錯意，不懂什麼是賣，什麼是送之詞(見本院卷一頁280至281)，惟參以證人壬○○於本院審理時並不否認其於警詢時曾證稱：伊除了跟被告購買愷他命之外，沒有跟被告購買過其他毒品，只有1年多前被告曾經免費請伊吸食過安非他命之情(見本院卷一頁282反)，足認其已可清楚分辨購買與免費贈送之區別，而證人壬○○另於本院審理時證述：愷他命部分係伊本意要向己○○買，但己○○不收錢，安非他命部分係伊本意沒有要向己○○買，是己○○送 伊施 用的之詞(見本院卷一頁282反)，顯與購買之常情相悖，蓋買賣之成立並非單面取決於買受人有無購買之意思，是證人壬○○上開於本院審理時所為之該項證詞係屬迴護被告之詞，不足採信，應認證人壬○○於檢察官偵查中具結證稱：伊於98年2月23日，在伊臺中市○○路及西屯路口之住處，向綽號「太子」之成年男子己○○購買2,000元之愷他命等語(見前開第21943號偵卷頁85)，較為真實可信。此外，復有證人壬○○指認綽號「太子」之成年男子即為被告，有臺中縣警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表可稽(見警卷頁69、70)，且有被告持有之0000000000號行動電話與證人壬○○持用之0000000000號行動電話於98年2月23日15時53分47秒、19時16分31秒、20時22分58秒之通訊監察譯文內容：「B(壬○○)：老闆叫我打電話叫你。A(被告)：剛睡起來。我等下就過去。B：你有看到我的訊息嗎？A：有拉。B：過來我在跟你講。A：恩。」、「B：你要帶我的喔！A：帶你的。B：你上次給我的沒有了。A：好啦。」、「B：快點啦，我朋友找我啦，我這邊都沒有泡麵了。A：好啦。」、「A：我到了啦。B：好。」在卷可佐(見本院卷一頁147)，而證人壬○○亦於審判中證稱：98年2月23日之通訊監察譯文內容，係指被告要帶伊要施用的愷他命，譯文中的「泡麵」是指愷他命，該次被告有拿愷他命給伊之情(見本院卷一頁281至282)，是據上，在無其他佐證足資證明被告另有基於非圖利之本意的關係情形，依前開說明意旨，自無從認定被告就其與證人壬○○關於附表一編號7之愷他命毒品交易、在主觀上無營利之意思，是被告辯稱其確無營利之意圖云云，亦非可信。
(四)、關於附表一編號8、9部分之犯罪事實，證人辛○○於本院
審理時具結證稱：伊皆透過丙○○聯絡購買毒品事宜，伊曾有二至三次與丙○○一起去廣擎天大樓買毒品，由丙○○上樓購買毒品，伊在樓下等，丙○○下樓後有跟伊說是去向綽號「太子」之人購買，伊沒有看過綽號「太子」之人等語(見本院卷一頁210至214)，及證人丙○○於本院審理時具結證稱：該三次購買毒品行為，辛○○皆只有在廣擎天大樓的電梯口等待，辛○○並無與己○○接觸過，那時候伊與辛○○施用毒品的來源均係向己○○購買，是己○○被警察查獲後，伊才改向綽號「 阿偉 」之人購買海洛因等語(見本院卷二頁22)，並參以被告所辯稱其沒看過證人辛○○之情，是證人辛○○欲向被告購買毒品時，均由證人丙○○代其出面購買之事，應可認定，先予敘明。又證人辛○○於本院98年11月23日審理時具結證稱：伊購買的時間、地點及金額即3月初某日、3月下旬某日在廣擎天大樓內，各購買3,000元的海洛因等語(見本院卷一頁210至214)，核與其在檢察官偵查中具結證述：伊向綽號「太子」之成年男子購買海洛因，一次係於98年3月初，在臺中市○○○路上大樓裡面，向綽號「太子」之成年男子購買3,000元海洛因；一次係於98年3月下旬，在臺中市○○○路上大樓裡面，向綽號「太子」之成年男子購買3,000元海洛因，皆係丙○○騎機車載伊去等情(見前揭第21943號偵卷頁80、81)大致相符，另證人辛○○於本院98年11月23日審理時亦具結證稱：「(你在警詢時、偵訊時說你買海洛因的時間很具體，可是是在98年6月才製作筆錄，距離你所述購買海洛因的時間已有三、四個月之久，何以記得這麼清楚？)因為伊要上班，而伊施用海洛因之時間，就大約是那個時間，所以伊記得很清楚」之情(見本院卷一頁212)，此外，復酌以證人丙○○於本院99年1月20日審理時具結證稱：伊有幫辛○○撥打電話予己○○，並與辛○○一起去購買，由伊上樓與己○○交易毒品海洛因，時間係98年3月初某日及3月下旬之情(見本院卷二頁21至22)，且審之證人丙○○、辛○○與被告間並無何具體事證足認其間有何重大嫌隙，則證人丙○○、辛○○自當無甘冒受刑法誣告及偽證罪追訴處罰之危險，猶虛構事實，故意誣指被告確有違犯本案此部分犯行之必要及動機。另被告之選任辯護人為被告辯稱：因該部分無通聯紀錄之補強證據，故不得據此認定被告有附表一編號8、9所示販賣第一級毒品海洛因之犯行之詞，然按所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，即足當之，最高法院94年度臺上字第1218號判決意旨可資參照)，是關於證明販賣第一級毒品犯行之補強證據並不以通聯紀錄為限，只要係與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性即為足；本件承上所述，證人丙○○於本院審理時所具結證述附表一編號8、9所示時間、地點被告販賣第一級毒品海洛因之情，核與證人辛○○於偵訊及本院審理時所證述之情節係屬相符，應認與證人辛○○就附表一編號8、9毒品海洛因交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足認其供述達於無合理懷疑之程度，而得確信為真實，應認被告之選任辯護人前揭辯詞，尚非可採，是被告空言否認未為附表一編號8、9之販賣第一級毒品海洛因之犯行云云，並非可信。
二、關於附表一編號2之犯罪事實，業據被告己○○於本院審理坦承在卷，且據證人乙○○於本院審理時具結證稱：伊有於97年12月17日晚上7時許，在臺中市○○○路、華美西街口，向己○○買2件愷他命、重量約1.6公克，市價1,000元，伊當時身上只有500元，故拿500元予己○○之情(見本院卷二頁19反)，復有被告持有之0000000000號行動電話與證人乙○○持用之0000000000號行動電話於97年12月17日18時31分38秒「B(乙○○)：你先不要，跟昨天一樣，他等下要過來，在太原北路20號靠近華美西街 艾芙柔 。A(被告)：好。B：一樣喔!A：太原路華美西街。B：在太原路上，大概要多久?A：我在附近而已。B：好」之通訊監察譯文內容可佐(見本院卷一頁96)，而關於被告與證人乙○○上開第三級毒品愷他命之交易，被告否認有向證人乙○○收取500元之事，且辯述：乙○○有拿500元給伊，意思是伊至她處一起施用愷他命，她要出一半的錢，但伊未收這500元之詞，本院審酌販賣毒品行為係屬重罪，須依照嚴格之證據法則認定事實，尤以成立販賣毒品行為應具備之營利意圖，更須有明確之事實依據，始得認定，是縱依證人乙○○前揭所證述其就重量約1.6公克、市價約1,000元之愷他命，僅支付500元予被告之內容，因該500元與被告原始取得毒品之價格是否相當、有無高於進價之情，均無其他客觀事證輔佐認定，尚難僅憑證人乙○○證述其向被告買愷他命及支付500元之事，遽論被告主觀上有藉以牟利之不法意圖之販賣犯行，是被告上開自白如附表一編號2之無償轉讓第三級毒品愷他命予證人乙○○之犯行，尚堪信為真實。
三、訊據被告固坦承有於如附表一編號5、6之無償轉讓第三級毒品愷他命予庚○○、壬○○之犯行，惟均矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命予庚○○、壬○○之犯行。而按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，此有最高法院著有93年度臺上字第6750號判決意旨可資參照(另最高法院90年度臺上字第3115號、95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第3281號判決意旨亦可資參酌)；次按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，最高法院81年度臺上字第5303號判決、82年度臺非字第141號判決可參。經查：
(一)、證人庚○○於本院審理時具結證述：伊於98年2月23日係
向己○○調10公克的愷他命，後來約至河南路、西屯路附近取貨，這次有買到，是伊要5公克， 達文 要5公克，但買多少錢，伊忘記了之情(見本院卷一頁277、278反)，核與其於檢察官偵訊時所具結證述：第5次是於98年2月元宵節前幾天，在伊臺中市○○區○○○街○○巷○號住處外面，向綽號「太子」之己○○購買5公克約2,000元的愷他命之詞不相符合(見前揭第21943號偵卷頁104)，且卷附相關通聯紀錄及譯文亦無何於上開98年2月間某日證人庚○○向被告購買愷他命之事證足供認定判斷，是已難確信證人庚○○上揭於檢察官偵訊時具結有關被告販賣第三級毒品愷他命之證言為真實，而本院審酌上情及被告持有之0000000000號行動電話與證人庚○○持用之0000000000號行動電話於98年2月23日22時25分57秒「B(庚○○)：哥哥，有了嗎？A(被告)：你要多少？B：10而已。A：你自己要的喔？
B：達文要5，我要5。A：你人在哪裡？B：我在我家附近。A：我現在在工學路這邊ㄟ。B：在哪裡？A：文心南跟復興路，B：約個地方見面好嗎？A：河南跟西屯好嗎？B：好，你多久到？A：11點可以嗎？B：好。」之通訊監察譯文內容(見本院卷一頁148)，應認被告上揭自白附表一編號5之無償轉讓第三級毒品愷他命予證人庚○○犯行，尚堪採信。
(二)、證人壬○○於檢察官偵訊時固具結證述：伊第1次是於98
年2月16日，在臺中市○○路及西屯路口的住處，向綽號太子之己○○購買2,000元愷他命之詞(見前開第21943號偵卷頁84、85)，惟證人壬○○於本院審理時則具結證稱：己○○有於98年2月16日至伊位於臺中市○○路與河南路口之名流廣場大樓住處，將愷他命拿給伊，伊本意是要找己○○買愷他命，但己○○都不收伊的錢(見本院卷一頁280、282)，而卷附相關通聯紀錄及譯文亦無何於上開98年2月16日證人壬○○向被告購買愷他命之事證足供認定判斷，依前開說明，本院審酌證人壬○○上揭證述內容，依據證據事理法則綜合判斷，尚難達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信證人壬○○上開於檢察官偵訊時具結有關被告販賣第三級毒品愷他命之證言為真實，是自難據以認定被告確有於98年2月16日販賣第三級毒品愷他命予證人壬○○之犯行，故基於罪疑惟輕之原則，參以證人壬○○前開於本院審理時證述之內容，認被告自白其有於如附表一編號6所示之時、地無償轉讓第三級毒品愷他命予證人壬○○之犯行，應堪認定。
四、綜上所述，本件關於附表一編號1至9之犯罪事證已臻明確，被告有為附表一編號1至9之時地販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓、販賣第三級毒品愷他命及販賣第一級毒品海洛因等犯行，均應堪認定。
五、新舊法比較：
(一)、查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月
20日修正公布，並自公布日起算至第3日生效(司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0000000000函參照)。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
(二)、修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運
輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」；另同條例第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；又同條例第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，經修正為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，此部分以修正前之規定較有利於被告。
六、論罪科刑部分：
(一)、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條
第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣；愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得轉讓及販賣。核被告就如附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就如附表一編號3、4、7所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第三級毒品罪；就如附表一編號8、9所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就如附表一編號2、5、6所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。公訴人就如附表一編號5、6部分，認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，容有誤會，惟就其行為之侵害性及目的以觀，其基本社會事實仍屬相同，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條。又公訴人於本院99年2月24日審理時當庭以言詞追加如附表一編號2之轉讓第三級毒品罪部分(見本院卷二頁48)，本院依法亦應併予審理，附此敘明。被告分別持有第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品之低度行為，為嗣後販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就附表一編號1至9所為先後2次之販賣第一級毒品、1次之販賣第二級毒品及3次之販賣第三級毒品之行為及先後3次轉讓第三級毒品之行為，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度豐簡字第340號判處有期徒刑2月確定，並於96年6月
21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於5年以內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依法加重其刑。
(二)、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷。本院審酌本件被告所違犯之修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之修正前販賣第一級毒品法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告就如附表一編號8、9所示2次販賣第一級毒品行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固應予非難，然其販賣對象僅證人辛○○1人，所販賣之數量、所得尚非鉅，其散播毒品之犯罪情節尚非至惡，僅因貪念金錢，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害較小，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，尚嫌失之過苛，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，且就此部分同時具有加重及減輕事由，就法定刑為罰金刑部分應依刑法第71條第1項規定先加後減，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予減輕其刑。爰審酌被告為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其將毒品販賣、轉讓予吸毒者，更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，且販賣、轉讓毒品減損國家國力、競爭力，自不宜予以輕判，以期降低毒品之氾濫，且被告犯後僅就如附表一編號2、5至6之轉讓第三級毒品犯行坦承不諱，惟仍飾詞否認如附表一編號1、3、4、7至9之販賣第一級、第二級及第三級毒品等犯行，未見悔意之犯罪後態度，惡性非輕，併衡酌本案販賣毒品之數量與所得等一切情狀，分別量處如附表一編號1至9所示之刑，並定其應執行之刑，資以懲儆。
(三)、沒收部分：
1、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照；再該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」，最高法院95年度臺上字第305號判決意旨可資參照。查被告就如附表一編號1所示之販賣第二級毒品之所得500元、如附表一編號3、4、7之販賣第三級毒品之所得各為5,000元、1,000元及2,000元、如附表一編號8、9之販賣第一級毒品之所得各為3,000元、3,000元，雖未扣案，仍應於各罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告以其所有持用未扣案之門號0000000000的SIM卡，裝在其所有之不詳廠牌型號行動電話1具內，作為如附表一編號1、3、4、7之販賣第二級毒品、第三級毒品及如附表一編號2、5、6之轉讓第三級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於被告所犯各該罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
2、再按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書，由檢察官聲請單獨宣告沒收(最高法院78年臺非字第72號判例、89年度臺上字第851號判決、92年度臺上字第1472號判決意旨參照)。查被告遭緝獲當天所查扣之毒品愷他命2包(含袋重各4.
24、1.32公克)、愷他命捲菸1支、分裝袋1包和愷他命磨粉盒1盒，業經被告供稱係其所有供施用愷他命所用之物(見本院卷二頁47)，另扣案之NOKIA牌手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，亦經被告供述係其所有之物(見本院卷二頁47)，惟均否認與本件販賣或轉讓毒品有關(見本院卷二頁47)，而上開扣押物尚無證據證明與被告本案販賣或轉讓毒品等犯行有關，本院自無從就上開扣案物品附隨於上開犯罪主刑項下而併予宣告沒收銷燬或併為沒收之從刑諭知，附此說明。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告己○○明知海洛因、甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例所列之第一級、第二級、第三級毒品，依法不得販賣，仍基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，先後於如附表二所示時地，以如附表二所示之毒品價格，分別販賣毒品甲基安非他命或愷他命予如附表二所示之戊○○、乙○○、庚○○、丁○○、辛○○等人，因認被告此部分亦分別涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品、同條第2項販賣第二級毒品與同條第3項販賣第三級毒品等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定；另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；分別業經最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號著有判例可參。又犯施用第一級、第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為93年1月9日修正施行毒品危害防制條例第17條所明定。為發見真實，防範施用毒品者作利己損人之不實陳述，用邀減刑寬典，或因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇大其詞，施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。
故事實審法院對被告或共同正犯之自白，或施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定，最高法院98年度臺上字第5334號判決可供參照。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，最高法院93年度臺上字第6750號判決要旨參照。
三、本件公訴人認被告己○○另涉有此部分之販賣第一級、第二級及第三級毒品罪嫌，無非係以此部分犯罪事實，業據證人戊○○、乙○○、庚○○、丁○○、辛○○及丙○○等人於警詢及偵查中均供證確有於如附表二所示之該等時地，向被告購毒施用等情明確，復有通訊監察譯文可資憑佐等為其論據。惟訊據被告堅決否認有如附表二所示販賣毒品等犯行，辯稱：伊並沒有分別販賣海洛因、甲基安非他命或愷他命予乙○○、庚○○、丁○○、辛○○，因伊都到丁○○住處上網，故伊免費贈送甲基安非他命予丁○○施用等詞。
四、經查：
(一)、如附表二編號1、2部分：證人戊○○固於偵查中指證被告
確有分別於如附表二編號1、2所示之時、地，販賣毒品甲基安非他命予其施用等詞在卷可揭(見第21943號偵卷頁20)，惟並無其他關於施用毒品者即證人戊○○所為上開關於毒品來源供述之相當補強證據，是在無其他擔保證人戊○○就如附表二編號1、2被告所涉犯販賣第二級毒品犯罪之陳述為真實之補強證據的情形，實難僅憑證人戊○○前揭於偵查中證述之內容，遽認被告確有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
(二)、如附表二編號3部分：證人乙○○固於偵查中指證其分別
於如附表二編號3所示之時、地，向被告購買如附表二編號3所示不等價量之毒品愷他命之詞(見第21943號偵卷頁
66、103)，惟證人乙○○於本院審理時則證稱：當天沒有因被告沒有調到愷他命，故沒有交易成功之情(見本院卷二頁18)，且參諸就被告持有之0000000000號行動電話於97年12月26日15時48分56秒之通訊監察譯文內容：B(乙○○)：你在哪裡？A(被告)；在家裡。B：趕快過來，趁我現在還沒有客人的時候，我等下會很忙喔。A：我現在這裡也沒有阿。B：會很久嗎？A：我不知道阿。B：這是國哥要拿的啦，他要拿兩天的份，他要上台北叫我幫他調。A：我打電話問我朋友啦。B：好。」，並未確定毒品交易之事實，有該份通聯譯文在卷可參(見本院卷一頁103)，是在無其他補強證據存在之情形，尚難以證人乙○○上開不一致有瑕疪之證詞，逕認被告有如附表二編號3之販賣第三級毒品之犯行。
(三)、如附表二編號6部分：證人庚○○固於偵查中指證其確於
如附表二編號6所示之時、地，向被告購得毒品愷他命之詞(見第21943號偵卷頁103)，惟證人庚○○於本院審理時則具結證稱：伊打電話給己○○時，他說他那邊沒有，要跟朋友拿，己○○與朋友談好後，伊再與己○○一起過去跟朋友拿，或是由己○○與伊見面談妥要拿的數量後，己○○先離開再去向朋友拿給伊，己○○並沒有賺伊的錢之情(見本院卷一頁274至279)，且觀諸被告持有之0000000000號行動電話於97年12月13日1時43分54秒之通訊監察譯文內容：「A(被告)：這支OK嗎？B(庚○○)：這支OK啦。
A：我朋友要上面。B：多少？A：十件。B：現在沒有東西ㄟ。A：你朋友那邊也沒有喔？B：嘿阿，現在都沒有，去跟人家拿都很貴ㄟ。不劃算啦。」(見本院卷一85頁)，及於同日1時48分26秒許之通聯監聽譯文內容：「B(庚○○)：現在都沒有ㄟ？A(被告)：靠杯。B：因為「不孝」那邊也沒有了。」(見本院卷一頁85)，除無法確定被告有與證人庚○○完成交易毒品外，其通話內容似為被告向證人庚○○調毒品，而非被告販賣毒品予證人庚○○，自難據上開通聯監聽之談話內容，即推認被告與證人庚○○有交易毒品愷他命之情事，且承上所述，證人庚○○上揭於偵查中之證詞，已有瑕疵，自是有疑，基於罪疑惟輕之原則，在無其他補強證據存在之情形，尚難以證人庚○○上開不一致有瑕疪之證詞，逕認被告有附表二編號6之販賣第三級毒品之犯行。
(四)、如附表二編號4、5、7至11部分：證人乙○○、庚○○、
丁○○固分別於偵查中均指證被告確有分別於如附表二編號4、5、7至11所示之時地，販賣如附表二編號4、5、7至11所示不等價量之毒品愷他命、甲基安非他命等詞(見第21943號偵卷頁66、103、15)，惟本案員警係經由檢察官向本院聲請對被告所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，經本院核准自97年12月2日至98年4月17日止對該電話之通聯為截收、監聽及錄音之通聯監察譯文內容，並未查得關於被告在如附表二編號4、5、7至11所示之時地販賣毒品愷他命予證人乙○○或庚○○、販賣甲基安非他命予證人丁○○之通聯對話內容；又證人乙○○於本院審理時改具結證稱其向被告拿愷他命都沒有付錢之詞(見本院卷二頁17)，及證人庚○○於本院審理時則改證述其有請被告向其朋友調毒品之詞(見本院卷一頁274至277)，以及證人丁○○於本院審理時改證稱：伊於偵訊中所述並不屬實，伊係指因伊與己○○常會邊打牌邊一同施用毒品，伊打牌贏錢而給己○○吃紅，有一次給己○○500元，有一次給己○○1,000元，並非用來向己○○購買毒品，又己○○在伊住處借用電腦，故他大部分時間都在伊住處，也在伊住處吸食毒品，就把毒品放在伊那裡，之前偵訊時證稱有向己○○購買毒品，係因其當時並不知買賣的定義為何等語(見本院卷一頁270至273)，顯見證人乙○○、庚○○、丁○○所證述之內容前後均已不一致，其等證詞已有瑕疵，而檢察官就此等部分所指被告於如附表二編號4、5、7至11所示之時地，販賣第三級毒品愷他命予證人乙○○、庚○○，及販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○之犯行，除前開證人乙○○、庚○○、丁○○於偵查中所證述之購毒情節外，並無其他積極證據足以補強渠等證言之真實性， 是渠 等前揭證述之真實性尚堪存疑，仍須藉由類如通聯紀錄、通訊監察譯文或員警跟監拍攝交易毒品照片等補強證據，始能擔保證人乙○○、庚○○、丁○○前揭證詞之憑信性。準此以言，證人乙○○、庚○○、丁○○於偵查中就被告此部分販毒犯行所為之證詞，尚乏其他必要證據加以補強，揆諸前揭說明，本院自難就此等部分遽為被告有罪之認定。
(五)、如附表二編號12部分：證人辛○○於檢察官偵訊及本院審
理時雖均具結證稱：伊購買毒品的時間、地點及金額，係於98年2月21日在廣擎天大樓內，購買3,000元的海洛因之詞(見第21943號偵卷頁81、本院卷一頁210至214)，惟與證人丙○○於本院審理時所具結證稱：伊於98年2月21日當天有以電話向己○○購買毒品海洛因，而於隔日0時至1時左右至廣擎天大樓購買到海洛因之詞(見本院卷二頁23至24)，已屬不一致，且辛○○於本院審理時復證稱：「(你在偵訊時說你98年2月21日有去跟「太子」買，但是丙○○說那天沒有買到，是在同年月22日才買到，到底在98年2月21日有無向「太子」買到毒品？)我不知道，因為都是丙○○出面購買的等語(見本院卷一頁212)，足見證人辛○○究有無於98年2月21日與證人丙○○一起前往向被告購買海洛因一事，已屬疑義，再對照就被告持用之0000000000號行動電話於98年2月21日當天19時至20時之基地台位置為「臺中市○○區○○里○○路○段○○○號」、「臺中市○○區○○里○○○路○段○○○○○號」、「臺中市○區○○路○○○號8樓之2」、「臺中市○區○○路185、187號」，並非於「28744廣擎天大樓基地」，有通訊監察譯文在卷可參(見本院卷一頁144)，及於98年2月21日21時14分
22秒許，證人丙○○以0000000000號行動電話撥打被告之上開手機，通話內容提及：「A(被告)：大頭。B(丙○○)：我等下要跟我媽出去，我跟你約明天好嗎？A：好。
」，及於98年2月22日4時14分4秒許，有0000000000號行動電話之持有人撥打予被告之前開手機，內容提及：「B：兄，那個頭大的有去找你？A(被告)：沒有，他說他要帶他母親出去，改約明天」等事實，此有通聯監察譯文在卷可考(見本院卷一頁145)，應證人丙○○自98年2月19日
19時至同年月20日4時許，並未有與被告於廣擎天大廈見面之事實，是證人辛○○前開證述於98年2月21日當天，證人丙○○與被告聯給購買海洛因事宜，並於臺中市○○○路大樓內(即廣擎天大樓)購得海洛因之毒品交易情節，是否確有其事，尚值懷疑，無法遽採認為真實，自亦無從認定被告確有違犯此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行。
五、綜上所陳，公訴意旨此部分所指關於被告就如附表二所示之販賣毒品海洛因、甲基安非他命及愷他命之犯罪事實即尚有未洽。此外，依卷內現存全部證據資料，復查無其他具體事證足認被告確有為此部分販賣第一級、第二級、第三級毒品之犯行，依罪疑惟有利於被告認定之原則，應認公訴意旨關於被告此部分分別販賣甲基安非他命、愷他命、海洛因予證人戊○○、乙○○、庚○○、丁○○及辛○○之犯行，俱屬不能證明犯罪，故本院自應就此等部分均另為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例(修正前)第4條第1項、(修正前)第4條第2項、(修正前)第4條第3項、第8條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年3月26日
刑事第三庭審判長法官周瑞芬
法官陳思成法官楊曉惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝明倫中華民國99年3月26日附錄論罪科法條：
(修正前)毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一┌──┬─────────────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼─────────────────┼───────────────┤│1│戊○○於98年1月8日0時57分許，以持│己○○販賣第二級毒品，累犯，處│││有之0000000000號電話撥打給與己○○│有期徒刑柒年壹月；未扣案之不詳│││使用之0000000000號行動電話，雙方約│廠牌型號行動電話壹具（含門號09│││妥聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事│00000000之SIM卡壹張）沒收，如│││宜後，嗣在臺中市○○路附近之廣擎天│全部或一部不能沒收時，追徵其價│││大樓樓下，己○○將甲基安非他命1包│額；未扣案之販賣毒品所得財物新│││販賣予戊○○，並向戊○○收取價金新│臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不│││臺幣(下同)500元。│能沒收，以其財產抵償之。│├──┼─────────────────┼───────────────┤│2│乙○○於97年12月17日18時31分許，以│己○○轉讓第三級毒品，累犯，處│││持有之0000000000號門號撥打給己○○│有期徒刑叁月。未扣案之不詳廠牌│││使用之0000000000號行動電話，雙方聯│型號行動電話壹具（含門號092695│││絡轉讓第三級毒品愷他命事宜後，於同│7535之SIM卡壹張）沒收，如全部│││日19時許在臺中市○○○路近華美西街│或一部不能沒收時，追徵其價額。│││路口，己○○將愷他命1包(毛重約1.6││││公克)，無償轉讓予乙○○。││├──┼─────────────────┼───────────────┤│3│乙○○於97年12月19日12時3分許，以│己○○販賣第三級毒品，累犯，處│││持有之0000000000號電話撥打給己○○│有期徒刑伍年伍月；未扣案之不詳│││使用之0000000000號行動電話，雙方約│廠牌型號行動電話壹具（含門號09│││妥購買第三級毒品愷他命事宜後，嗣於│00000000之SIM卡壹張）沒收，如│││同日13時30分許，在臺中市○○○路近│全部或一部不能沒收時，追徵其價│││華美西街路口，己○○將愷他命1包(毛│額；未扣案之販賣第三級毒品所得│││重約10公克)販賣予乙○○，並向 林芸 │財物新臺幣伍仟元沒收，如全部或│││如收取價金5000元(起訴書所記載1000│一部不能沒收，以其財產抵償之。│││元應予更正)。││├──┼─────────────────┼───────────────┤│4│己○○於97年12月31日16時56分許，以│己○○販賣第三級毒品，累犯，處│││持有之0000000000號電話回撥給乙○○│有期徒刑伍年壹月；未扣案之不詳│││使用之0000000000號行動電話，雙方約│廠牌型號行動電話壹具（含門號09│││妥購買第三級毒品愷他命事宜後，即於│00000000之SIM卡壹張）沒收，如│││同日19時許在臺中縣大雅鄉大雅村中清│全部或一部不能沒收時，追徵其價│││南路60號處，己○○將愷他命1包(毛重│額；未扣案之販賣第三級毒品所得│││約1.6公克)販賣予乙○○，並向乙○○│財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或│││收取價金1000元。│一部不能沒收，以其財產抵償之。│├──┼─────────────────┼───────────────┤│5│庚○○於98年2月23日22時25分許(起訴│己○○轉讓第三級毒品，累犯，處│││書記載98年2月間某日應予更正)，以持│有期徒刑陸月。未扣案之不詳廠牌│││有之0000000000號電話撥打給己○○使│型號行動電話壹具（含門號092695│││用之0000000000號行動電話，雙方聯絡│7535之SIM卡壹張）沒收，如全部│││轉讓第三級毒品愷他命事宜後，在臺中│或一部不能沒收時，追徵其價額。│││市○○路與西屯路附近(起訴書記載臺││││中市○○區○○○街○○巷○號庚○○住││││處外應予更正)，己○○將愷他命1包(││││毛重約10公克)，無償轉讓予庚○○。││├──┼─────────────────┼───────────────┤│6│己○○於98年2月16日某時許，在臺中│己○○轉讓第三級毒品，累犯，處│││市○○路與河南路口之名流廣場大樓內│有期徒刑肆月。未扣案之不詳廠牌│││，將愷他命1包(毛重約4公克)，無償轉│型號行動電話壹具（含門號092695│││讓予壬○○。│7535之SIM卡壹張）沒收，如全部││││或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼─────────────────┼───────────────┤│7│壬○○於98年2月23日16時07分許、19│己○○販賣第三級毒品，累犯，處│││時16分許，以持有之0000000000號電話│有期徒刑伍年貳月；未扣案之不詳│││撥打給己○○使用之0000000000號行動│廠牌型號行動電話壹具（含門號09│││電話，雙方約妥購買第三級毒品愷他命│00000000之SIM卡壹張）沒收，如│││事宜後，於同日20時22分許在臺中市西│全部或一部不能沒收時，追徵其價│││屯路與河南路口之名流廣場大樓內，陳│額；未扣案之販賣第三級毒品所得│││永城將愷他命1包(毛重約4公克)販賣予│財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或│││壬○○，並向壬○○收取價金2,000元│一部不能沒收，以其財產抵償之。│││。││├──┼─────────────────┼───────────────┤│8│辛○○委託丙○○向己○○購買毒品，│己○○販賣第一級毒品，累犯，處│││丙○○於98年3月初約19時、20時許，│有期徒刑拾伍年貳月；未扣案之販│││以0000000000號電話撥打給己○○使用│賣第一級毒品所得財物新臺幣叁仟│││號碼不詳之行動電話，雙方約妥購買第│元沒收，如全部或一部不能沒收，│││一級毒品海洛因事宜後，丙○○辛○○│以其財產抵償之。│││一同前往臺中市○○○路之廣擎天大樓││││內， 陳永成 將海洛因1包交付予丙○○││││，並向丙○○收取辛○○所交付之價金││││3,000元，丙○○再將毒品交付予 羅彤 ││││暄施用。││├──┼─────────────────┼───────────────┤│9│辛○○委託丙○○向己○○購買毒品，│己○○販賣第一級毒品，累犯，處│││丙○○於98年3月底約19時、20時許，│有期徒刑拾伍年貳月；未扣案之販│││以0000000000號電話撥打給己○○使用│賣第一級毒品所得財物新臺幣叁仟│││號碼不詳之行動電話，雙方約妥購買第│元沒收，如全部或一部不能沒收，│││一級毒品海洛因事宜後，丙○○辛○○│以其財產抵償之。│││一同前往臺中市○○○路之廣擎天大樓││││內，陳永成將海洛因1包交付予丙○○││││，並向丙○○收取辛○○所交付之價金││││3,000元，丙○○再將毒品交付予羅彤││││暄施用。││└──┴─────────────────┴───────────────┘
附表二┌──┬─────────────────────────────────┐│編號│公訴意旨│├──┼─────────────────────────────────┤│1│戊○○於97年10月間某日，以持有之0000000000號電話撥打給與被告己○○│││使用之0000000000號行動電話，雙方約妥聯絡購買第二級毒品甲基安非他命│││事宜後，被告即在臺中市○○路附近見面交易，將甲基安非他命1小包出售│││予戊○○，並向戊○○收取500元價金。│├──┼─────────────────────────────────┤│2│戊○○於97年11月間某日，以持有之0000000000號電話撥打給與被告己○○│││使用之0000000000號行動電話，雙方約妥聯絡購買第二級毒品甲基安非他命│││事宜後，隨後在同日1時許被告即在臺中市○○路附近之廣擎天大樓樓下見│││面交易，將甲基安非他命1包出售予戊○○，並向戊○○收取500元價金。│├──┼─────────────────────────────────┤│3│乙○○於97年12月26日15時48分許，以持有之0000000000號門號撥打給被告│││己○○使用之0000000000號行動電話，雙方約妥聯絡購買第三級毒品愷他命│││事宜後，隨後被告即在臺中市○○路上見面交易，將愷他命1包│││出售予乙○○，並向乙○○收取1,000元價金。│├──┼─────────────────────────────────┤│4│乙○○於98年2月間，以持有之0000000000號門號撥打給被告己○○使用之│││0000000000號行動電話，雙方約妥聯絡購買第三級毒品愷他命事宜後，隨後│││被告即在臺中市○○○路上見面交易，將愷他命1包出售予乙○○，並向林│││ 芸如 收取1,000元價金。│├──┼─────────────────────────────────┤│5│乙○○於98年3月間，以持有之0000000000號門號撥打給被告己○○使用之│││0000000000號行動電話，雙方約妥聯絡購買第三級毒品愷他命事宜後，隨後│││被告即在臺中市○○○路上見面交易，將愷他命1包出售予乙○○，並向林│││芸如收取1,500元價金。│├──┼─────────────────────────────────┤│6│庚○○於97年12月中旬，以持有之0000000000號電話撥打給被告己○○使用│││之0000000000號行動電話，雙方約妥聯絡購買第三級毒品愷他命事宜後，隨│││後被告即在臺中市○○區○○○街○○巷○號庚○○住處外見面交易，將其所│││有之愷他命1包(毛重約10公克)出售予庚○○，並向庚○○收取3,500元價金│││。│├──┼─────────────────────────────────┤│7│庚○○於97年12月20幾日許，以持有之0000000000號電話撥打給被告己○○│││使用之0000000000號行動電話，而聯絡轉讓第三級毒品愷他命事宜後，隨後│││被告即在臺中市○○區○○○街○○巷○號庚○○住處外見面交易，將其所有│││之愷他命1包(毛重約5公克)出售予庚○○，並向庚○○收取2,000元價金。│├──┼─────────────────────────────────┤│8│庚○○於97年12月底某日，以持有之0000000000號電話撥打給被告己○○使│││用之0000000000號行動電話，而聯絡轉讓第三級毒品愷他命事宜後，隨後被│││告即在臺中市○○路與文心路附近見面交易，將愷他命1包出售予庚○○，│││並向庚○○收取1,500元價金。│├──┼─────────────────────────────────┤│9│庚○○於98年1月底某日，庚○○於98年2月23日22時25分許，以持有之│││0000000000號電話撥打給被告己○○使用之0000000000號行動電話，而聯絡│││轉讓第三級毒品愷他命事宜後，隨後被告即在臺中市○○區○○○街○○巷6│││號庚○○住處外見面交易，將愷他命1包出售予庚○○，並向庚○○收取2,0│││00元價金。│├──┼─────────────────────────────────┤│10│丁○○於98年2月初某日，以持有之0000000000號電話撥打給被告己○○使│││用之行動電話，雙方約妥聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，隨後被│││告即在臺中市○區○○路○○○號28樓之34丁○○住處見面交易，將甲基安非│││他命命1包出售予丁○○，並向丁○○收取500元價金。│├──┼─────────────────────────────────┤│11│丁○○於98年2月底某日，以持有之0000000000號電話撥打給被告己○○使│││用之行動電話，雙方約妥聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，隨後被│││告即在臺中市○區○○路○○○號28樓之34丁○○住處見面交易，將甲基安非│││他命命1包出售予丁○○，並向丁○○收取1,000元價金。│├──┼─────────────────────────────────┤│12│丙○○為同居女友辛○○向被告己○○購買毒品，由丙○○出面，於98年2│││月21日，以丙○○持有之0000000000號電話撥打給被告使用之行動電話，雙│││方約妥購買第一級毒品海洛因事宜後，被告即在臺中市○○○路之廣擎天大│││樓內交易，將海洛因1包出售予辛○○，並收取3,000元價金。│└──┴─────────────────────────────────┘