裁判字號：最高法院102年台非字第309號刑事判決
裁判日期：民國102年08月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台非字第三○九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳永城 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十九年三月二十六日第一審確定判決（九十八年度訴字第三三九一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二一九四三號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表所示陳永城轉讓第三級毒品部分均撤銷。
陳永城犯如附表所示轉讓第三級毒品共參罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑捌月；未扣案之不詳廠牌型號行動電話壹具（含0000000000號之SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而關於數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言，若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議、一○一年度台非字第三一八號判決參照）。查本件被告陳永城前因施用毒品案件，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以九十六年度豐簡字第三四○號判決判處有期徒刑二月確定（下稱甲罪），於民國九十六年六月二十一日易科罰金執行完畢。又被告前於九十三年九月至同年十二月間因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）於一○一年九月二十八日以九十五年度訴字第二六七六號判處有期徒刑一年七月，減刑為有期徒刑九月十五日，並於一○一年十月十九日確定（下稱乙罪）。上開甲、乙二罪因符合數罪併罰之規定，經檢察官聲請高雄地院於一○一年十二月十二日以一○一年度聲減字第五七號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑十月，於一○一年十二月二十五日確定，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官於一○二年二月一日核發一○二年執助量字第一七三號執行指揮書執行，刑期自一一二年一月二十六日迄一一二年九月二十五日期滿，有上開裁定及執行指揮書在卷可稽。是被告於九十七年十二月十七日及九十八年二月二十三日、十六日分別犯原判決附表一編號2、5、6部分轉讓第三級毒品罪時，因上開定應執行刑之結果，甲罪不能認已執行完畢，原審未予查明，誤依累犯予以論科，並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。查被告陳永城前於民國九十六年間，因施用毒品案件，經原確定判決法院以九十六年度豐簡字第三四○號科刑判決處以有期徒刑二月確定，於九十六年六月二十一執行完畢，有其前案紀錄表為憑；嗣被告又因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經台灣高雄地方法院以九十五年度訴字第二六七六號科刑判決處以有期徒刑一年七月，減刑為有期徒刑九月又十五日確定，因與上開施用毒品罪刑符合數罪併罰規定，該院乃於一○一年十二月十二日，以一○一年度聲減字第五七號刑事裁定定其應執行刑為有期徒十月確定，經檢察官於一○二年二月一日核發執行指揮書執行，預計刑期自一一二年一月二十六日起，迄同年九月二十五日期滿，有上開裁定及執行指揮書可按。是原判決事實認定被告先後於九十七年十二月間及九十八年二月間犯本件如附表所示之轉讓第三級毒品三罪（即原判決附表一編號2、5及6部分），斯時前開應執行之刑尚未執行完畢，揆諸上開說明，即與累犯構成要件不符。原審未及審酌，遽認被告再犯此三罪均符合累犯之要件，而適用修正前毒品危害防制條例第八條第三項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，論被告以轉讓第三級毒品三罪，均累犯，各處有期徒刑三月、六月及四月，並定其應執行刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決此等部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前毒品危害防制條例第八條第三項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○二年八月二十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官王聰明法官韓金秀法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月二十六日
Q附表：
┌──┬─────────────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼─────────────────┼───────────────┤│1│ 林芸 如於97年12月17日18時31分許，以│陳永城轉讓第三級毒品，處有期徒│││持有之0000000000號門號撥打給陳永城│刑貳月。未扣案之不詳廠牌型號行│││使用之0000000000號行動電話，雙方聯│動電話壹具（含門號0000000000之│││絡轉讓第三級毒品 愷他 命事宜後，於同│SIM卡壹張）沒收，如全部或一部│││日19時許在台中市○○○路近華美西街│不能沒收時，追徵其價額。│││路口，陳永城將愷他命1包(毛重約1.6││││公克)，無償轉讓予 林芸如 。││├──┼─────────────────┼───────────────┤│2│ 黃偉宸 於98年2月23日22時25分許(起訴│陳永城轉讓第三級毒品，處有期徒│││書記載98年2月間某日應予更正)，以持│刑伍月。未扣案之不詳廠牌型號行│││有之0000000000號電話撥打給陳永城使│動電話壹具（含門號0000000000之│││用之0000000000號行動電話，雙方聯絡│SIM卡壹張）沒收，如全部或一部│││轉讓第三級毒品愷他命事宜後，在台中│不能沒收時，追徵其價額。│││市○○路與西屯路附近(起訴書記載台││││中市○○區○○○街○○巷○號黃偉宸住││││處外應予更正)，陳永城將愷他命1包(││││毛重約10公克)，無償轉讓予黃偉宸。││├──┼─────────────────┼───────────────┤│3│陳永城於98年2月16日某時許，在台中│陳永城轉讓第三級毒品，處有期徒│││市○○路與河南路口之名流廣場大樓內│刑叁月。未扣案之不詳廠牌型號行│││，將愷他命1包(毛重約4公克)，無償轉│動電話壹具（含門號0000000000之│││讓予 嚴競薇 。│SIM卡壹張）沒收，如全部或一部││││不能沒收時，追徵其價額。│└──┴─────────────────┴───────────────┘