裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年重上更(一)字第15號民事判決
裁判日期：民國100年03月30日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度重上更㈠字第15號上訴人即被上訴人臺灣電力股份有限公司法定代理人 陳貴明 訴訟代理人 周俊治 訴訟代理人魯惠良律師被上訴人即上訴人民泰營造有限公司法定代理人 王懷威 訴訟代理人 王繼舜 訴訟代理人 王進勝 律師複代理人 梁宗憲 律師
陳慧錚 律師訴訟代理人 黃淑芬 律師上列當事人間請求給付違約金事件，兩造對於民國92年10月27日臺灣澎湖地方法院91年度重訴字第1號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命民泰營造有限公司給付新臺幣貳佰陸拾捌萬壹仟叁佰貳拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，臺灣電力股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲明均駁回。
臺灣電力股份有限公司上訴駁回。
第一審關於命民泰營造有限公司負擔訴訟費用部分、第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由臺灣電力股份有限公司負擔。
事實及理由上訴人臺灣電力股份有限公司主張：被上訴人民泰營造有限公
司（下稱民泰公司）與上訴人臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）於民國86年10月3日簽訂工程承攬契約（下稱系爭工程契約），承攬臺電公司發包之「澎湖尖山發電廠第一至四號機發電計畫A3-A標消防水池、倉庫、修理工廠、行政大樓、宿舍、餐廳、機車棚及接地新建工程」（下稱系爭工程），約定總價款為新臺幣（下同）14,800萬元，工程期限自臺電公司通知開工日起450日曆天內竣工，並約定如工作不良影響工程品質，或工程不能按照預計進度推進致可預見不能如期完成，嚴重影響臺電公司計畫時，臺電公司得終止契約，且工程每逾期
1日，民泰公司應支付違約金20萬元。不論工期逾期與否，終止或解除契約時，應以當時之履約保證金、押金、保留款及未支付之工程估驗款全部充作違約金，由臺電公司沒收。民泰公司於施工期間，因管理不當、施工人員不足、裝修材料未配合進度提送審查等因素，致工程持續延宕。迄至88年10月16日止，已逾同年6月30日之完工期限，但進度落後仍達45%，臺電公司因而向民泰公司及其連帶保證人永謙營造股份有限公司（下稱永謙公司）表明將終止契約，三方為此於同年10月26日開會，決議原定契約繼續遵守，民泰公司應繼續施工，但應計付逾期違約金，民泰公司並於會後製作預定施工進度表，承諾於89年4月27日完工。詎民泰公司日後仍未積極趕工，且於89年
8月9日逕自申報停工，此後即未進場施作，系爭工程所含7項獨立建物，無一完工，總體進度僅達66.52%，民泰公司甚至於同年12月12日片面表示解除系爭工程契約。在民泰公司顯然無力繼續施工之情形下，臺電公司於同年11月30日曾通知永謙公司接辦工程，但永謙公司已經停業，無從進場施作，臺電公司遂於同年12月16日，依系爭工程契約第23條約定，終止與民泰公司間之系爭工程契約。民泰公司應給付81,381,894元｛即㈠逾期違約金7980萬元，㈡委託原設計單位益鼎工程股份有限公司（下稱益鼎公司）為結構安全評估，花費169,113元，㈢委由中國生產力中心公證服務，花費945,000元，㈣委託永洪營造工程有限公司（下稱永洪公司）代民泰公司進行清理現場及拆除不合格項目之工作，花費467,781元｝，扣除民泰公司所留履約保證金、工程保留款、工程估驗款、消防水池分項工程棄土項目工程款等共計2,661,151元後，為48,720,743元。
又臺電公司於92年2月間，依臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）執行命令，代民泰公司清償志一企業股份有限公司（下稱志一公司）2,364,976元，自得承受志一公司上開債權，請求民泰公司償還等語。求為判決：㈠民泰公司應給付51,085,719元，及自起訴狀繕本送達翌日，即91年2月8日起至清償日止按年息5%計算之利息㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審判命民泰公司應給付2,681,329元本息，兩造各自就其敗訴部分提起上訴，經本院維持第一審所命民泰公司之給付而駁回民泰公司之上訴，並命民泰公司再給付5,029,653元本息，而駁回臺電公司其餘之上訴，經民泰公司提起上訴，臺電公司則未就其敗訴部分提起上訴，亦即其請求逾期違約金超過3360萬元部分、委託益鼎公司結構安全評估費用169,113元、中國生產力中心公證服務費用945,000元，及委託永洪公司進行清理現場及拆除工作費用超過290,001元部分之敗訴均已確定）於本院聲明：㈠原判決關於駁回臺電公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請廢棄。㈡民泰公司應再給付5,029,653元，及自91年2月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣民泰公司之上訴駁回。
上訴人民泰營造有限公司則以：系爭工期應自澎湖縣政府備查
開工之日即87年1月3日起算，且如本院92年度重上字第118號即更審前判決附表一（下稱附表一）各編號所列事由應展延工期。又臺電公司於89年8月間起未付第23期款，民泰公司得主張同時履行抗辯並拒絕施工。本件迄至臺電公司表示終止契約止，兩造持續關注系爭工程，工期應展延至90年2月9日止。系爭工程無法如期完工，乃因天侯或可歸責於臺電公司之事由所致，縱令民泰公司有遲延，惟臺電公司未定相當期限，催告履行，且臺電公司得知保證人經公告停業，亦未催告更換保證人，其終止契約並不合法。又依系爭工程契約第23條第3項末段約定，被上訴人祇能沒收相關款項，不得按日請求20萬元違約金等語置辯。於本院聲明：如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠民泰公司承攬臺電公司「澎湖尖山發電廠第一至四號機發電計
劃A3-A標消防水池、倉庫、修理工廠、行政大樓、宿舍、餐廳、機車棚及接地新建工程」，總價為14,800萬元。臺電公司於86年10月3日與民泰公司簽訂承攬契約。
㈡臺電公司於86年10月28日通知民泰公司開工後，雙方於工期中
，曾因工地交付等原因，彼此協商展延工期，復於88年10月間又因工程進度問題，與連帶保證人永謙公司討論終止契約及後續工程問題，經三方議定仍由民泰公司繼續施工。嗣臺電公司於88年11月5日審核通過民泰公司所提之施工預定進度表而預定完工日期為89年4月27日。惟為協調B3標與民泰公司之配合工程，臺電公司復於89年5月25日協調會議中決議民泰公司於89年6月1日接手B3標施工配管、出線盒、宿舍破壞地坪、走廊開挖回填位置等部分施作後續裝修工作，並保留B3標配管凸出影響後續施工問題，遲至89年11月10日協調會中才查證修理工廠及行政大樓管道間尺寸應由民泰公司改善施工及指示其繪製施工大樣圖施作。民泰公司於89年8月9日申報停工。
㈢本院92年度重上字第118號判決附表一編號1至16所示事由，
係發生於00年0月00日之前；附表二所列工程，則為民泰公司尚未施作或需修改者，臺電公司於89年12月16日與民泰公司終止承攬契約，民泰公司於臺電公司終止契約之日止，工程進度至少達到66.52%。
㈣臺電公司表示終止契約時，民泰公司尚留有履約保證金、工程
保留款、工程估驗款、消防水池分項工程棄土工程款32,661,151元之款項、23期工程款912,497元由臺電公司保管當中。另臺電公司委託永洪公司代民泰公司拆除清運工作，支出費用290,001元；遭參加人 劉崇保 （已於99年4月7日具狀撤回參加訴訟，見本院卷㈢第151頁）扣押5,029,653元工程款、依執行命令代民泰公司付2,364,976元工程款。
協商整理兩造爭點如下：
㈠原訂系爭工程完工日期89年4月27日，是否於89年5月25日、
89年11月10日協調會中因配合B3標工程施作而變更？如是，完工日期為何？系爭工程有無不可歸責於民泰公司之事由而得展延完工日期？如有，其日數為何？民泰公司有無逾期？㈡民泰公司得否以臺電公司未給付23期工程款為由行使同時履行
抗辯或以B3標無法配合交付工程進行續作為由，於89年8月9日申報停工？㈢臺電公司得否於民泰公司於89年12月12日表示解除系爭契約後
，不定期催告民泰公司完工，而逕行終止系爭契約？㈣依系爭工程契約第23條第3款規定，臺電公司終止契約後是否
僅得沒收未付工程款、工程保留款、履約保證金，而不得請求每日按20萬元計算之違約金？若本件違約金為3360萬元，是否過高？臺電公司終止系爭契約，得否再請求民泰公司給付7,710,982元及法定遲延利息？原訂系爭工程完工日期89年4月27日，是否於89年5月25日、
89年11月10日協調會中因配合B3標工程施作而變更？如是，完工日期為何？系爭工程有無不可歸責於民泰公司之事由而得展延完工日期？如有，其日數為何？民泰公司有無逾期？㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未
定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第502條、第503條定有明文。亦即承攬契約約定有完工日期，如係因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，定作人不僅得解除契約，尚得請求減少報酬或賠償因遲延而生之損害。因此，承攬契約是否有約定完工日期或應有相當完工期限，或於發生承攬人逾約定進度遲延工作時有無可歸責事由，自屬攸關定作人得否解除契約、行使減少報酬或請求損害賠償請求權之重要事項，而需先予確定。
㈡經查：民泰公司承攬臺電公司發包之系爭工程，總價為14,800
萬元。臺電公司於86年10月3日與民泰公司簽訂承攬契約一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第43頁、卷㈢144頁），並有系爭工程契約在卷可稽（見臺灣板橋地方法院卷第14頁至第50頁）。且兩造於系爭工程契約第6條工程期限乃約定民泰公司必須於臺電公司書面通知開工日正式開工起450日曆天內竣工一情，有系爭工程契約可憑（見臺灣板橋地方法院卷第14頁），而臺電公司於86年10月28日通知民泰公司開工後，雙方於工期中，曾因工地交付等原因，彼此協商展延工期，復於88年10月間又因工程進度問題，與連帶保證人永謙公司討論終止契約及後續工程問題，經三方議定仍由民泰公司繼續施工。嗣臺電公司於88年11月5日審核通過民泰公司所提之施工預定進度表，而預定完工日期為89年4月27日。惟為協調B3標與民泰公司之配合工程，臺電公司復於89年5月25日協調會議中決議民泰公司於89年6月1日接手B3標施工配管、出線盒、宿舍破壞地坪、走廊開挖回填位置等部分施作後續裝修工作，並保留B3標配管凸出影響後續施工問題，遲至89年11月10日協調會中才查證修理工廠及行政大樓管道間尺寸應由民泰公司改善施工及指示其繪製施工大樣圖施作等情，復為兩造所不爭（見本院卷㈡第43頁至第43-1頁、卷㈢144頁），並有臺電公司澎湖工務所88年2月6日尖土字第0000-0000號函附核延工期明細表、於88年10月16日寄發之澎湖郵局第1275號存證信函、民泰公司於88年10月22日寄發之湖西郵局第27號存證信函、永謙公司88年10月22日（88）永字第1022-01號函、臺電公司澎湖工務所88年10月25日尖土字第0000-0000號函暨議題、88年10月29日尖土字第0000-0000號函暨同年月26日解約異議聲明會議紀錄、民泰公司88年11月5日民電澎字第081號函暨系爭工程施工預定進度表、臺電公司澎湖工務所89年5月31日備忘錄暨89年5月25日協調會會議紀錄、89年11月1日尖土字第0000-0000號函暨施工預定進度表審查意見、89年11月18日 尖土欽 字第0000-0000號函附89年11月10日協調會議紀錄暨應立即進場施工項目及行政大樓二樓管道間詳圖等在卷可據（見原審卷㈢第528頁至第533頁、卷㈥第1036頁至第1055頁、卷㈧第1334頁至第1335頁、本院更審前卷㈢第371頁至第373頁、第259頁至第
265頁）。再佐以附表一編號1至16所示事由，係發生於00年
0月00日之前一情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第43-1頁、卷㈢144頁），足認兩造就系爭工程固曾於締約之初約定完工日期為通知開工86年10月28日後450日曆天即88年6月30日，惟因臺電公司核准民泰公司申請展期工期160天後，又與民泰公司、永謙公司協調，同意民泰公司重新擬定施工計劃，並對預定於89年4月27日完工之施工計劃預定進度表予以備查未表意見，系爭工程之完工日期乃因此展延至89年4月27日，嗣則因他標即B3標管路工程配合施工問題再行協商，而於89年11月10日協調會中確定變更設計，臺電公司尚且主動發給設計圖說，指示民泰公司施作。亦即於89年4月27日前縱有附表一編號
1至11、13至16所示事由得展延工期，亦因民泰公司自行提出施工計劃而確認應於89年4月27日完工，故不得再予展延工期。至事後數次協調，臺電公司應係僅就89年5月25日協調會議紀錄中之決議事項同意展延工期，最後並於89年11月10日、18日確認與系爭工程契約設計圖說不符之管道間封牆工程應予施工之方式，即附表一編號12工程項目。
㈢次查：兩造於89年6月1日再因管道工程B3標宿舍浴室部分工
程未能依89年5月25日協調會議之決議於是日交付施工界面與民泰公司，而再次召開協調會，此次則決議民泰公司與B3標工程於施工界面上密切合作，但民泰公司於89年6月26日以湖西郵局第20號存證信函催告臺電公司應依89年6月1日協調會決議履行交付，因B3標仍未完成修理工廠水電消防空調工程、蹲式馬桶及修復鑿除之牆壁，且無法封模管道間等語，又於89年
6月29日以民工備字第180號備忘錄通知臺電公司現場有B8標及B3標施工，致民泰公司無法施工等語，嗣B3標承攬人即行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心以89年7月7日Ref.No.89-D-0060備忘錄，知會臺電公司修理工廠B3標管道間更改事宜，於89年7月3日修改完成，請臺電公司安排會勘。臺電公司即以89年7月11日土A3-A標458號備忘錄，通知民泰公司於89年7月12日現場會同勘驗，臺電公司乃於89年
7月12日協同民泰公司及B3標工程承攬人會勘系爭工程現場，當時民泰公司僅對管道間無法封牆部分，要求處理，且三方決議請設計單位評估，臺電公司並於同日以尖土欽字第0000-000
0號函表示民泰公司所指B3標應交付之工程界面，均已交付，且重申民泰公司應與水電及其他工作互相配合施作等語，又於89年7月19日以尖土字第0000-0000號函說明B3標所餘工程已與民泰公司應施工項目無關，且無B8標施工牴觸事項，民泰公司猶未能依工作協調會決議施工，所稱不能施工與事實不符，應儘速進場施工等語，詎民泰公司仍於89年8月9日以民電澎字第117號函申報停工，惟於該函中所主張之停工事由乃已無他標施工牴觸致其無法施工，係另以臺電公司指示之管道間輕隔間及輕鋼架天花板使用之材料有圖利廠商之嫌，民泰公司無法購得為由，申報自89年8月10日起停工，此外對系爭工程工期之計算則主張應自臺電公司確定「玻纖石膏板」之89年7月19日函到達翌日，即89年7月20日起算等語，惟臺電公司又於89年10月3日以尖土字第0000-0000號函，要求民泰公司應於89年10月10日前提送施工進度表及進場施工，民泰公司則於89年10月9日以民工備字第195號備忘錄檢送工程預定進度表，表示依現場實況預定工期4個月，並對管道間變更設計部分要求予以確認，另請臺電公司依約辦理圖面不符修正暨設計變更，及文到5日內給付工程款，餐廳等始復工等節，有上開會議紀錄、函文及會勘記錄表可參（見原審卷㈧第1351頁、第1336頁、第1337頁、卷㈤第862頁、第850頁、第874頁至第875頁、本院更審前卷㈢第225頁至第226頁、第228頁至第231頁、卷㈡第127頁至第130頁），足認民泰公司所指B3標應依89年6月1日協調會交付之工作界面於89年7月12日業已交付，另因B3標或B8標施工界面牴觸問題，於兩造在89年7月12日會勘時，亦已不存在，民泰公司猶不願進場施工之原因僅為不同意管道間輕隔間及輕鋼架天花板使用之材料，暨對管道間輕隔間施工方式有疑義，且民泰公司亦同意，除確認「玻纖石膏板」外，系爭工程已可施作，否則民泰公司上揭申報停工函應會以B3或B8標工程界面未交付，表示無法繼續施工而申報停工。再佐以民泰公司以民工備字第195號備忘錄檢送工程預定進度表預定工期4個月，應認系爭工程除管道間封牆工程外，應自89年7月13日起算120天，完工日即為89年11月10日，且包含附表一編號17之餐廳工程項目。至民泰公司片面以系爭工程於確認「玻纖石膏板」前不得計算工期、臺電公司應給付工程款否則不復工。惟前項材料顯非系爭工程發包後曾變更設計而新增者，此由民泰公司在上開申報停工函文中僅稱「玻纖石膏板」無市售品，並爭執全臺只一家販售，臺電公司乃有圖利之嫌等語，佐以臺電公司於接獲民泰公司申報停工函後，於89年
8月25日以尖土字第0000-0000號回函重申該「玻纖石膏板」之設計單位早查報有5家販售廠家，經臺電公司再次查詢，仍有4家販售中等語（見本院卷㈤第142頁至第143頁）可知；另民泰公司請領工程款應以符合系爭工程契約之約定，臺電公司始有給付義務，民泰公司為上開催告，並不符系爭工程契約之約定（詳如後述），足認自89年7月13日起迄20日止並無何可展延工期之情事。此與本院送請行政院公共工程委員會鑑定系爭工程之施作有無逾期及有逾期時之日數，經該會工程技術鑑定委員會（下稱公共工程鑑定委員會）分別於99年1月29日以工程鑑字第09900043030號函檢送之編號05-045鑑定書、10
0年2月1日以工程鑑字第10000044780號函檢送之編號05-178鑑定書所為鑑定意見均以：系爭工程中關於修理工廠、行政大樓及宿舍工程於89年5月1日前有他標人力不足影響工程進行事由，無計算逾期之理，然自89年7月13日起應於120日工期完工，完工日應為89年11月10日等語相符（見本院卷㈢第58頁、卷㈤第45頁至第46頁、第50頁反面至第51頁）。㈣又查：兩造於89年11月10日再次召開協調會，對行政大樓及修
理工廠管道間合意變更設計，開口封堵改以輕隔間方式處理，臺電公司並同意另頒設計圖供民泰公司施工，嗣於89年11月18日以尖土欽字第0000-0000號函檢送該協調會議紀錄、民泰公司現場應立即進場施工項目及管道間開口封堵改以輕隔間之設計圖與民泰公司一節，有民泰公司提出之證39即尖土欽字第0000-0000號函暨附件在卷可憑（見本院更審前卷㈢第259頁至第265頁）。足認臺電公司就行政大樓及修理工廠管道間之施工，業於89年11月10日指示民泰公司另依新設計圖施工，而該設計圖係於89年11月18日發給民泰公司。因此，民泰公司於受領設計圖說前自無從開始施工，而不能計算工期。另該部分施工所需工期，經公共工程鑑定委員會至系爭工程所在處所履勘依實際工作量估計管道間之封牆工作，自89年11月18日起計9日曆天，有該會編號05-045鑑定書可據（見本院卷㈢第49頁），又依系爭工程契約施工說明書及規範第壹章總則21.1約定勞動基準法規定之放假日不計工期（見臺灣板橋地方法院卷第29頁），據此，自89年11月18日起迄89年12月16日臺電公司終止系爭工程契約止共28日，民泰公司均未施工而無完工，扣除管道間需施工9日曆天，89年11月26日、12月3日、10日為星期日不計入工期，民泰公司乃逾期16日（28日－9日－3日＝16日），公共工程鑑定委員會鑑定意見亦同（見本院卷㈢第49頁、卷㈤第51頁）。
㈤至臺電公司主張民泰公司自89年4月27日起至同年12月16日終
止系爭工程契約時止計逾期168日，因依審核通過之施工預定進度表預定日期即為89年4月27日，民泰公司本應與B3標自行協調配合，不因配合施工，即得展延工期；另管道間突出無法封牆，乃民泰公司施工錯誤所致，兩造於89年11月10日再次召開協調會僅為促使民泰公司儘速完工，無展延工期事由等語。
惟查：
⒈依89年5月25日協調會議紀錄所載：民泰公司承攬系爭工程中
修理工廠、行政大樓及宿舍等工程，須等待B3標先行完成相關工作後，於89年6月1日後再行進場施作後續工程；依89年6月1日協調會議紀錄所載，B3標當日尚有未能如期完成前述會議應辦事項，且遲至89年7月7日B3標承攬人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心才以Ref.No.89-D-0060備忘錄，知會臺電公司安排會勘一節，有該協調會議紀錄、
Ref.No.89-D-0060備忘錄在卷可稽（見原審卷㈧第1335頁、第1351頁、第1337頁），足認臺電公司確實指示在B3標承攬人完成與民泰公司施工有衝突之界面前，民泰公司應停工，亦即不僅工程界面有衝突確已妨礙施工，亦因業主指示停工，致民泰公司無法施工。據此民泰公司應可展延工期，並以B3標完成日起交予民泰公司開始計算工期，即自前述89年7月12日三方會勘後之翌日起算。是以，臺電公司主張自89年4月27日起計算至89年12月16日止逾期168日等語，顯與其一方面指示民泰公司等候B3標先行埋管後再進場接續施工，另一方面又於民泰公司等候他標施工期間，計算逾期天數互相矛盾。況自89年5月
1日以前有他標人力不足影響工程進行之事由，自無計算逾期之理，公共工程鑑定委員會亦同此見解。（見本院卷㈢第47頁至第51頁、第59頁、卷㈤第51頁）⒉依89年5月25日協調會議之會議結論第2點：『請B3標針對A3
-A標各建物內，須再鑿修埋管部份，提一計畫表，供參考配合』；第8點：『B3標因配管需要，必須修鑿結構物時，應先告知A3-A標承商及臺電相關單位』（見本院更審前卷㈡第137頁），乃足認因B3標配管需要，必須修鑿結構物，確會影響民泰公司土建之施工進度。又系爭工程契約之施工說明書第一章總則1.4工程放樣之規定及混凝土澆置前檢驗表之簽證記錄，系爭工程於混凝土澆置前均經民泰公司及臺電公司之監造人員共同簽名確認後，始行結構體澆置混凝土之工作。另經公共工程鑑定委員會比對現場及「中國生產力中心」製作之報告書資料中照片編號C-3-28位置行政大樓1F牆面及地坪（117茶水間），編號C-3-51位置行政大樓2F牆面及地坪（212茶水間）、行政大樓新建工程一層平面圖及二層平面圖之茶水間管道位置，乃確認依原設計圖管道間之封牆係與走廊牆面齊平，惟事後B3標之管線位置有突出設計圖說管道間區域，並確認B3標之管線突出、侵入走廊之空間，已造成走廊之寬度與圖說尺寸不符，致必須變更設計圖說，且臺電公司於89年11月10日工程協調會議亦確認變更輕隔間封牆，復於同年月18日頒給設計圖說等節，有系爭工程契約施工說明書、中國生產力中心報告書、鑑定書、臺電公司89年11月18日尖土欽字第0000-0000號函在卷可稽（見臺灣板橋地方法院卷第25頁、本院更審前卷㈡第33頁至第69頁、卷㈢第259頁至第265頁、中國生產力中心報告書第
332頁、第344頁、本院卷㈤第47頁反面至第48頁反面），足認管道間混凝土澆置前，業經兩造確認，最後仍出現突出無法封牆情事，顯非全可歸責於民泰公司。況且，臺電公司已自行與民泰公司協調以變更施工方式及設計圖說完工，更事後發給新設計圖說，此與原設計圖說既有不符，當然為變更設計，則依工程慣例，民泰公司於依雙方協調等待取得新設計圖以便施工前，工期自不得開始計算。職故，臺電公司上開主張，均不足採。
㈥另民泰公司主張：兩造已於88年10月26日合意展延完工日期至
89年4月27日，又因B3標人力施工問題迄至89年8月9日申報停工日止，得展延274日；因原設計圖說不當，迄臺電公司於89年11月18日發給變更設計圖說止，及B3標工程完工遲延不能配合、天候因素，共得展延274日；自89年8月10日民泰公司申報停工日起迄89年12月12日依法解除契約時止，臺電公司未能交付系爭7棟結構物工地、化糞池項目工地供民泰公司施工，均不得計入工期；系爭建物自89年8月10日起已逾建造執照核准期限，自是日起等同無照，不得施工，因此停工即不得計入工期；管道間設計圖變更，兩造應再行議價訂約，未締約前，不得施工，亦不得計算工期；另民泰公司於89年10月10日以民工備字第195號備忘錄提送修正之進度表，就後續工作之工期排定120日工期，臺電公司於89年11月1日以尖土字第0000-0000號函就修正之預訂進度表回覆審察意見，則工期亦隨之修正，自斯日起迄89年12月16日臺電公司終止系爭工程契約時止，尚未逾120日，民泰公司自無逾期等語，並引用臺電公司所提出民泰公司自行停工後拍攝之工地照片、B3標自89年7月19日起之工程日報表。惟查：
⒈系爭工程契約第23條第4款第2目約定：施工中由於臺電公司
之原因，使工程連續全部停工超過3個月以上者，民泰公司得以書面通知臺電公司終止契約，但契約已訂有為配合其他工程施工，需中途停工者除外。施工說明書及規範第壹章總則3.工程合作約定：本工程如需與其他工程同時施工，民泰公司應與其他承包人相互協調合作，……遇有施工設備之共用或施工程序上發生任何糾紛時，應遵照臺電公司之安排與調度，民泰公司不得異議，否則其所受損失概由民泰公司負責；第貳章細則
5.工程界面約定：本工程與他標之工程界面處理方式為本工程各項工程施工進行時，遇有他標工程同時施工中或施工完成時，於平面位置或立面高程上有所重疊、衝突或影響時，民泰公司須先提出工程配合施工計劃，經臺電公司認可後據以施工，本工程因他標未完成至可供民泰公司施工時，臺電公司得以書面通知民泰公司停工以配合他標施工，民泰公司不得提出任何要求或補償，停工期間不計工期等語，有系爭工程契約、施工說明書及規範在卷可憑（見臺灣板橋地方法院卷第21頁、第25頁、第32頁），足認依兩造之約定，民泰公司不得以與他標工程界面配合停工為終止系爭工程契約之事由，亦不得申報停工，而僅得依臺電公司之指示停工，及停工期間不計工期，另遇有與他標工程施工衝突時，民泰公司尚須先提出工程配合施工計劃，經臺電公司認可後據以施工，乃不得自行決定施工時程。因民泰公司與B3標工程施作未能互相配合，申請臺電公司協調，臺電公司乃已於會議中指示民泰公司承攬系爭工程中修理工廠、行政大樓及宿舍等工程，須等待B3標先行完成相關工作後再行進場施作後續工程，且B3標承攬人已於89年7月7日以工程備忘錄表示已於同年月3日完工，至89年7月12日會勘時，除管道間外，民泰公司已無何因他標工程同時施工中或施工完成時，於平面位置或立面高程上有所重疊、衝突或影響情事，業如前述。況且，民泰公司於89年8月9日申報停工，業經臺電公司於89年8月25日函覆不同意，復於89年10月3日要求民泰公司應提出修正進度表繼續施工，民泰公司旋於同年月9日提出修正進度表表示依現場實況預定工期4個月等情，亦有該等函文可據（見原審卷㈣第785頁至第786頁、本院更審前卷㈡第127頁至第130頁），如此自應認民泰公司並無合於系爭工程契約本旨及工程慣例之自行停工事由，公共工程鑑定委員會亦同此見解。（見本院卷㈢第56頁、第61頁至第62頁）另民泰公司復以臺電公司於原審提出之民泰公司自89年8月10日起停工之系爭工程現場照片，主張B3標確尚有未完成配管工程界面等語。然該等照片係臺電公司為說明民泰公司之施工進度所拍攝，有上開照片及說明在卷可參（見原審卷㈡第439頁至第443頁），足認此非臺電公司用以驗收B3標配管工程或說明B3標施工進度之照片。則以常情而論，臺電公司自無需拍攝B3標全部配管工程之情形，於取景角度即不會呈現B3標配管工程已完工之情形。如此尚無從僅以該等照片認定B3標配管工程未完工。況且，B3標於89年7月3日既已完成有衝突工程界面之工程、於同年月7日通知臺電公司、於同年月12日三方會勘無訛，則B3標自89年7月13日起自無可能再就上開已完工之部分在工程日報表予以記錄，至工程日報表中記載B3標尚進行之配管工程與民泰公司土建工程界面有何重疊、衝突或影響之處，民泰公司則未舉證以實其說，是以乃不得以B3標自89年7月19日起之工程日報表認定B3標未完工。因此，民泰公司猶以因B3標人力施工、完工遲延不能配合問題，影響其施工停止逾3個月為由申報停工，並質疑公共工程鑑定委員會未審酌上述系爭工程現場照片，亦即鑑定報告不可採，主張應展延工期等語，不僅與事實、工程慣例不符，亦有悖於前揭兩造之約定，自不足採。
⒉系爭工程就管道間之設計經公共工程鑑定委員會比對現場及「
中國生產力中心」製作之報告書資料中照片編號C-3-28位置行政大樓1F牆面及地坪（117茶水間），編號C-3-51位置行政大樓2F牆面及地坪（212茶水間）、行政大樓新建工程一層平面圖及二層平面圖之茶水間管道位置，乃確認依原設計圖管道間之封牆係與走廊牆面齊平，並無何不當之處，況且，臺電公司業於89年11月18日發給變更設計圖說，民泰公司得於9工作日完工，而自89年7月13日起除管道間外，其他工程項目無不能施作情事，系爭工程應可於89年11月27日完工，業如前述，因此民泰公司以原設計圖說不當，主張得展延工期等語，即不足採。
⒊自89年7月13日起迄89年11月27日止，有何天候因素得展延工
期，民泰公司並未舉證以實其說，是以其主張有天候因素，共得展延274日等語，乃不可採。
⒋民泰公司於89年10月9日以民工備字第195號備忘錄檢送工程
預定進度表時，表示依現場實況預定工期4個月，並對管道間變更設計部分要求予以確認，另請臺電公司依約辦理圖面不符修正暨設計變更，及文到5日內給付工程款，餐廳等始復工，對機車棚基地部分則以臺電公司於87年12月27日指示位移北側暫緩施工迄今等語，有該備忘錄可據（見本院更審前卷㈡第12
9頁至第130頁），乃無隻字片語提及臺電公司未能交付系爭工程之7棟結構物工地供民泰公司施工，反而要求臺電公司給付工程款，始願復工。再佐以民泰公司自89年8月10日起停工之系爭工程現場照片，除機車棚外，均已施工（見原審卷㈡第
439頁至第443頁），足認臺電公司早已交付系爭7棟結構物工地供民泰公司施工。另民泰公司又以化糞池項目工地未據臺電公司交付，亦得展延工期。惟經公共工程鑑定委員會表示：系爭工程契約內之訂價單載明：壹、工料費之1.倉庫新建工程
1.8項為30人份化糞池；2.修理工廠新建工程2.51項為100人份化糞池；3.行政大樓新建工程3.74項為50人份三槽式化糞池；4.宿舍新建工程4.38項為50人份三槽式化糞池；5.餐廳新建工程5.67項為50人份化糞池（三槽式），且依臺電公司提供之竣工圖，圖號：DE821-0-A151（A2-1）宿舍新建工程1F平面圖；DE821-0-AH51（A2-1）修理工廠新建工程1F平面圖；DE821-0-AI71餐廳新建工程1F平面圖；DE821-01-AI01（A2-1）行政大樓新建工程1F平面圖；DE821-0-AH01倉庫新建工程1F平面圖，均明白繪製化糞池位置，依圖示與建築物外牆間距離均在5公尺以內，因此，依據承攬契約內之訂價單內容及各建物竣工圖說內化糞池位置，化糞池項目編號1.80倉庫化糞池、2.51修理工廠化糞池、3.74行政大樓化糞池、4.38宿舍化糞池、5.67餐廳化糞池應均為該等建物之附屬工程並屬同一基地等語，有該鑑定書在卷可稽（見本院卷㈤第49頁、第51頁反面至第52頁），佐以民泰公司自89年8月10日起停工之系爭工程現場照片，上開建物附近並無何無法施工之情形，民泰公司復未舉證臺電公司已交付之系爭工程工作物基地有何無法施工情事，僅以竣工圖非民泰公司所製、非系爭工程契約訂立時所製，否認臺電公司交付之系爭工程工作物基地可施作化糞池項目，主張化糞池項目工地未據臺電公司交付等語，即無足採。
⒌建築法第53條第2項固規定：建築期限以開工之日起算。承造
人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限。惟內政部88年1月20日台內營字第8872139號函以：
於88年1月1日以前領得建造執照或雜項執照（以執照核發日期為準），且在88年1月1日以前仍為有效者，准其自動延長建築期限二年，無需另行申請，系爭工程建造執照核發日期為86年8月9日，規定竣工期限原為88年8月9日，若依上述規定辦理竣工展期，則系爭工程之竣工期限計為91年8月8日等語，有澎湖縣政府100年3月4日府建管字第1000900360號函暨內政部88年1月20日台內營字第8872139號函在卷可憑（見本院卷㈤第172頁至第175頁）。據此，系爭工程建造執照竣工期限原為88年8月9日，若民泰公司未向主管機關申請展期，則依內政部台內營字第8872139號函無需另行申請展期，即可自動延長建築期限二年，亦即於90年8月8日前均屬有效。是以民泰公司主張系爭工程自89年8月10日起已逾建造執照核准期限，自是日起等同無照，不得施工，因此停工即不得計入工期等語，乃與上開澎湖縣政府及內政部函示不符，而不可採。
⒍依系爭工程契約第9條工程變更約定：臺電公司如變更設計而
增減本工程數量除另有規定者外民泰公司須依照辦理。其結算原契約項目部份均依照本契約所訂單價計算增減。如有新增工程項目時，得由雙方協議補充單價，並以換文或雙方協議紀錄為憑。若有減少工作項目時，由臺電公司以書面通知，民泰公司應即照辦，除契約上規定事項外，民泰公司不得有任何其他要求。倘因臺電公司變更設計而使民泰公司廢棄已做之工程或已到場之材料時，應由臺電公司實地驗收後，參照本契約所訂單價，分別計給或收購之。契約內無單價之材料，則比照訂約時之料價收購，有系爭工程契約可佐（見臺灣板橋地方法院卷第15頁至第16頁），因系爭工程中修理工廠及行政大樓管道間已由兩造於89年11月10日協議開口封堵改以輕隔間方式處理，並由臺電公司頒給變更設計圖供施工，有該日會議紀錄及設計圖可參（見本院更審前卷㈢第259頁至第265頁），足認此管道間開口封堵改以輕隔間方式處理，屬系爭工程契約第9條中之新增工程項目，經臺電公司於89年11月18日以書面通知並交付設計圖後，民泰公司即須依照辦理，僅工程費用需由雙方協議補充單價，並以換文或雙方協議紀錄為憑即可，並無需再行議價訂約，自無未締約前，民泰公司得拒絕施工之理。是以民泰公司主張管道間設計圖變更，兩造應再行議價訂約，未締約前，不得施工，亦不得計算工期等語，並不足採。
⒎臺電公司於89年10月3日以尖土字第0000-0000號函請民泰公
司於89年10月10日前提送依工地現況修訂後之施工進度表，俾據以施工。民泰公司遂於89年10月9日以民工備字第195號備忘錄提送修正之工程預定進度表，臺電公司則於89年11月1日以尖土字第0000-0000號函就修正之預定進度表回覆審查意見，該函之說明載明：「施工預定進度表內所述問題，請詳附件二。」及說明載明：「依所提送之施工預定進度表所示，工地現場尚有多項工程可立即施工，請儘速派員進場趲趕工進。」且依臺電公司就進度表表示之審查意見，係要求民泰公司依其修正之進度表施工，並就現場可施作部份儘速進場施工，而不同意民泰公司於預定進度表中所載「另議復工日期為本進度表之始算日期」，並言明本程並未同意停工，故無復工之議等情，有上開函文可據（見本院更審前卷㈢第249頁至第252頁、第371頁至第373頁）。足認臺電公司並非核准同意民泰公司系爭工程之工期自該進度表核定時另行起算4個月，而係要求民泰公司應立即進場施工。是以，民泰公司主張修正進度表既已於89年11月1日審查回覆，則工期亦隨之修正，自斯日起迄89年12月16日臺電公司終止系爭工程契約時止，尚未逾12
0日，民泰公司自無逾期等語，顯與事實不符，應不足採。民泰公司得否以臺電公司未給付23期工程款為由行使同時履行
抗辯或以B3標無法配合交付工程進行續作為由，於89年8月9日申報停工？㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕
自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第
264條第1項定有明文。㈡經查：系爭工程契約施工說明書及規範第貳章細則⒎付款辦法
7.1約定「開工後每月月底依照訂價單內列有項目者估驗完成數量，按應得款核付90%」；7.2約定「估驗表由民泰公司依照臺電公司規定格式印製備用，每期估驗時先由民泰公司填列，並提經臺電公司查核內容無誤後連同統一發票依規定程序送請核定辦理付款」，有上開系爭工程契約施工說明書及規範可稽（見臺灣板橋地方法院卷第34頁），足認民泰公司於每月底固可以估驗表向臺電公司請求給付估驗完成數量90%之估驗工程款，惟需民泰公司確已施工，始得於月底請款，且提出之估驗表需依臺電公司指定之格式，先由民泰公司填載送經臺電公司查核內容無誤，再由民泰公司連同統一發票送請臺電公司付款，臺電公司始有給付之義務，非謂民泰公司一提出估驗表，不論有無合於請領要件，臺電公司均無查核權利，應即付款。㈢次查：民泰公司於89年7月底提出第22期部分驗收請款表，經
臺電公司於89年8月9日審核給付後，即同日先以民電澎字第
117號函申報自翌日即89年8月10日停工，而遲至89年10月5日始以民工備字第193號備忘錄連同第23期部分驗收請款表，向臺電公司請領89年8月1日至31日之估驗款，民泰公司於該備忘錄中表示其曾於89年9月4日請求臺電公司辦理計價，及請求驗驗員檢視履勘，因臺電公司未處理，民泰公司遂於89年10月5日再次請求給付8月估驗款等語，且民泰公司並於第23期部分驗收請款表加註「說明89.8.10申報停工，本次所請款項均係之前完成之部分；因貴所不辦理消防水池漏項及其他應給付之實做計價款項土方PC合計約6百萬元為停工理由之一」，經臺電公司於89年10月13日以尖土字第0000-0000號函告知審查結果，並說明於89年10月5日前未曾收受第23期部分驗收請款表，僅提出請款數量稿供審查，復未能配合取樣送驗，而89年10月5日提出之第23期部分驗收請款表中部分數量有誤，詳如附件審查意見一覽表，應重新核對修正，且民泰公司未依施工圖說及規範施作或未提送相關資料送審即逕行施作之工作項目，依約規定當不予核付該項工程款一節，有第22期部分驗收請款表、民泰公司89年8月9日民電澎字第117號函、89年10月5日民工備字第193號備忘錄、第23期部分驗收請款表、臺電公司於89年10月13日尖土字第0000-0000號函暨第23期部分驗收請款審查意見一覽表等影本可憑（見原審卷㈡第44
5頁、卷㈤第942頁至第957頁、卷㈧第1457頁至第1460頁），足認民泰公司雖曾於89年9月5日向臺電公司請求給付8月估驗款，惟並未依前揭系爭工程契約施工說明書及規範約定之請款手續：「由民泰公司依照臺電公司所規定格式之估驗表填列完成送請臺電公司審核」，而係遲至89年10月5日始提出臺電公司要求之估驗表，抑且，該估驗表內所載依照訂價單內列有項目之完成數量，經臺電公司估驗審核之結果，與實際施工情形不符，臺電公司乃要求民泰公司修正請款資料。詎民泰公司並未更正，而主張臺電公司應自行估驗依正確數量給付估驗工程款等語（見本院卷㈣第238頁至第239頁），惟對該期估驗款已連同統一發票送請臺電公司付款部分，民泰公司未能舉證以實其說，僅請求本院向稅捐稽徵機關調取11年前之作廢統一發票（見本院卷㈤第150頁）。然依統一發票使用辦法第20條、第24條之規定及財政部80年4月12日台財稅字第80067564
2號函意旨，作廢之統一發票乃應由營業人依「稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法」辦理保存，僅需檢送作廢統一發票存根聯資料明細表代替存根聯送稅捐稽徵機關。故縱稅捐稽徵機關尚且保留民泰公司11年前作廢統一發票存根聯資料明細表，亦無從認定該等明細表中何者為民泰公司所送請臺電公司核給第23期估驗款之統一發票。是以應認民泰公司未能依兩造約定之每月請領工程估驗款程序請領第23期部分驗收款。
據此，於民泰公司提出正確請領估驗款單據前，尚難認臺電公司有給付估驗工程款之義務。再以民泰公司於89年8月9日即以民電澎字第117號函申報自89年8月10日停工，業如前述，亦即民泰公司係於第22期部分驗收請款表經臺電公司於89年8月9日審核給付89年7月份之估驗款後，於89年9月5日請求估驗89年8月工程款及89年10月5日提出第23期部分驗收請款表前，即於同日申報自翌日停工。民泰公司既已領得89年7月之估驗工程款，依上開約定，自需於89年8月施工完畢後，於月底向臺電公司請領8月之估驗工程款，詎民泰公司僅施工9日，尚未至約定得請領估驗款之月底，即以未獲第23期部分驗收款為由，行使同時履行抗辯，申報停工。易言之，在民泰公司以同時履行抗辯申報停工時，臺電公司尚未有何遲延給付估驗款之情事，民泰公司亦尚未依前述約定請領估驗款之方式向臺電公司請求給付第23期部分驗收款。如此自應認民泰公司顯未履行自己先為給付之義務，且於民泰公司申報停工時臺電公司尚無屆期應給付之義務，則揆諸首揭規定，自不得謂民泰公司得於89年8月9日以臺電公司未給付89年8月第23期工程款為由行使同時履行抗申報停工。因此，民泰公司上開主張並不可採。
㈣再查：依兩造之約定，民泰公司不得以與他標工程界面配合停
工為終止系爭工程契約之事由，亦不得申報停工，而僅得依臺電公司之指示停工，及停工期間不計工期，另遇有與他標工程施工衝突時，民泰公司尚須先提出工程配合施工計劃，經臺電公司認可後據以施工，乃不得自行決定施工時程。嗣因民泰公司與B3標工程施作未能互相配合，申請臺電公司協調，臺電公司乃已於會議中指示民泰公司等待B3標完成相關工作後再施工，且於89年7月12日會勘時，B3標承攬人已完工，除管道間外，民泰公司已無何因他標工程同時施工中或施工完成時，於平面位置或立面高程上有所重疊、衝突或影響情事。況且，民泰公司於89年8月9日申報停工時，全然未以B3標無法配合交付工程進行續作為由，乃應認民泰公司並無合於系爭工程契約本旨及工程慣例之停工事由，至工程日報表中記載B3標尚進行之配管工程與民泰公司土建工程界面有何重疊、衝突或影響之處，民泰公司則未舉證以實其說，業如前述。因此，民泰公司猶以因B3標人力施工、完工遲延不能配合問題，影響其施工停止逾3個月為由於89年8月9日申報停工，不僅與事實、工程慣例不符，亦有悖於前揭兩造之約定，自不足採。
臺電公司得否於民泰公司於89年12月12日表示解除系爭契約後
，不定期催告民泰公司完工，而逕行終止系爭工程契約？㈠因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期
內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依民法第502條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第503條定有明文。
㈡經查：系爭工程契約第23條約定「民泰公司不能或拒絕履行本
契約之全部或一部分，而連帶保證人也拒絕接辦本工程」、「民泰公司工作不良影響工程品質，或工程不能按照預計進度推進致可預見不能如期完成，嚴重影響臺電公司計劃」時，臺電公司得以書面通知民泰公司終止契約，其情形嚴重者，臺電公司得以書面解除契約；第25條第1款約定「保證人應保證民泰公司完全履行本契約規定之義務，並隨工期延長或工程變更而自動延續擴大其保證責任，不得中途要求退保。倘民泰公司不履行本契約各項規定，延誤工期，致臺電公司蒙受之一切損失，除未完工程應由保證人負責繼續完成外，其餘有關民泰公司應履行之責任，保證人應連帶負責賠償」、第2款約定「保證人因故於契約有效期內失去其保證人資格或能力時，民泰公司應即另覓保證人更換之」等語，有系爭工程契約在卷可憑（見臺灣板橋地方法院卷第20頁至第21頁），亦即民泰公司拒絕施作系爭工程，有不能按照預計進度推進可預期將遲延給付而嚴重影響臺電公司計劃時，臺電公司可通知連帶保證人繼續完成，亦得逕行終止系爭工程契約。至連帶保證人喪失資格或能力時，民泰公司則有另覓保證人更換之義務。
㈢次查：本院92年度重上字第118號判決附表二所列工程，為民
泰公司尚未施作或需修改者，臺電公司於89年12月16日與民泰公司終止承攬契約，民泰公司於臺電公司終止契約之日止，工程進度至少達到66.52%一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第43-1頁、卷㈢第144頁），而民泰公司自89年7月13日得施工時起，即拒絕進場，甚至於89年8月9日去函向臺電公司申報停工，臺電公司雖函覆不同意，並要求民泰公司繼續施工、應於89年10月10日前提出修正施工進度表及進場施工，且副本送永謙公司，民泰公司猶以臺電公司綁標圖利他公司、管道間施工方式未確認、工程估驗款未付等種種事由表示不願施工，甚至於89年10月9日以備忘錄告知臺電公司應給付工程款始願復工，嗣因臺電公司發現永謙公司已於88年10月7日停止營業失去保證人資格及能力，臺電公司即先後於89年10月14日以澎湖郵局第468號存證信函、以89年12月1日尖土字第0000-0000號函催告民泰公司應另覓保證人更換之，嗣兩造於89年11月10日協調會中，臺電公司再次臚列民泰公司應即進場施作之工程項目，惟民泰公司均未施作，已如上述，臺電公司遂於89年11月18日以澎湖郵局第521號存證信函催告民泰公司及永謙公司應於89年11月23日前進場施工，惟民泰公司及永謙公司並未進場施作，臺電公司再於89年11月30日以澎湖郵局第533號存證信函通知民泰公司應請永謙公司或適格之保證廠商自89年12月11日起接辦系爭工程，如否，將自該日起終止系爭工程契約等語，惟民泰公司竟未理會，逕於89年12月12日通知臺電公司解除系爭工程契約，臺電公司遂於89年12月16日以電建字第0000-0000號函向民泰公司表示依系爭工程契約第23條規定終止系爭工程契約等節，有臺電公司89年10月3日尖土字第0000-000
0號函、澎湖郵局第468號、第521號、第533號存證信函、89年12月16日電建字第0000-0000號函、內政部中部辦公室89年11月27日台89內中營字第77B0000000號函附永謙公司登錄紀錄、民泰公司90年1月5日民電澎字第129號函等在卷可佐（見本院更審前卷㈡第127頁至第128頁、第270頁反面至第27
1頁、本院卷㈡第134頁至第137頁、原審卷㈠第197頁至第
210頁），足認臺電公司自民泰公司自行停工後，曾於89年10月10日、89年11月18日限期催告民泰公司及永謙公司應進場施工，惟民泰公司及永謙公司並未進場施作，臺電公司再於89年11月30日通知民泰公司應請永謙公司或適格之保證廠商自89年12月11日起接辦系爭工程，另因永謙公司已停業，臺電公司亦於89年10月14日、89年12月1日催告民泰公司應另覓保證人更換之，惟民泰公司均未進場施工，復未另覓保證人更換永謙公司，即先為解除系爭工程契約之意思表示，乃已可確定民泰公司無再繼續承攬系爭工程之意，且無何保證人可接辦系爭工程。臺電公司既曾3次限期催告民泰公司及永謙公司進場施工、民泰公司應另覓保證人，民泰公司卻無意進場施作而為解除契約意思表示，又未更換保證人，佐以民泰公司於89年8月9日申報停工事由乃與事實、工程慣例不符，亦有悖於前揭兩造之約定，則應認民泰公司有拒絕履行系爭工程契約之部分，而連帶保證人也拒絕接辦；且民泰公司就系爭工程不能按照預計進度推進致可預見不能如期完成，嚴重影響臺電公司計劃等系爭工程契約第23條所約定臺電公司得終止系爭工程契約之事由。
是以臺電公司主張依系爭工程契約第23條以書面向民泰公司終止系爭工程契約，乃合於兩造之前開約定等語，即為可採。
㈣至民泰公司主張：因於89年8月9日申報停工係符系爭契約施
工說明書第貳章細則10工程延期⒑2非屬民泰公司責任之延期⑵⑶⑸規定，再依系爭契約第23條第4款第2目規定解除契約，臺電公司卻以民泰公司整體工程進度落後34%，於89年11月30日通知連帶保證人進場施作及於89年12月16日以存證信函終止系爭工程契約，乃不符約定，另因永謙公司已停止營業，未能進場施工，臺電公司未通知民泰公司更換保證人，即行終止，亦不符系爭工程契約之約定等語。惟查：在民泰公司於89年12月12日表示解除系爭契約前，臺電公司早已3次定期催告民泰公司及永謙公司完工、民泰公司應更換保證人，並無未定期催告民泰公司完工、更換保證人，而逕行終止系爭工程契約情事。況且，民泰公司89年8月9日申報停工事由並不符系爭契約施工說明書第貳章細則10工程延期⒑2非屬民泰公司責任之延期⑵⑶⑸規定，民泰公司乃無從依系爭契約第23條第4款第
2目規定解除契約，詳如前述。是以民泰公司上開主張，均不足採。
依系爭工程契約第23條第3款規定，臺電公司終止契約後是否
僅得沒收未付工程款、工程保留款、履約保證金，而不得請求每日按20萬元計算之違約金？若本件違約金為3360萬元，是否過高？臺電公司終止系爭契約，得否再請求民泰公司給付7,710,982元及法定遲延利息？㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約
金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。
㈡經查：系爭工程契約第22條第2款約定「違約逾期竣工：本工
程如不能在約定期限內竣工，民泰公司應照施工說明書第貳章⒏1『逾期違約金』規定支付臺電公司違約金，其金額在民泰公司尚未領取之應得工程款及其履約保證金內扣繳」；系爭工程契約第23條第3款約定臺電公司依同條第2款終止契約「不論工期逾期與否，終止或解除契約時應以當時之履約保證金、押金、保留款及未支付之工程估驗款款全部充作違約金，由臺電公司沒收」；系爭工程契約施工說明書第貳章⒏1逾期違約金約定：「本工程如未能依第6.2項工程期限完成，民泰公司應依下列規定支付臺電公司逾期違約金，其金額在民泰公司尚未領取之應得工程款及其履約保證金內扣繳：本工程未能依契約規定期限日期完成，每逾一日支付違約金20萬元整」等語，有系爭工程契約暨施工說明書可據（見臺灣板橋地方法院卷第20頁至第21頁、第34頁至第35頁），足認兩造就違約金部分有約定其計算及抵繳方式，且以終止或解除契約當時之履約保證金、押金、保留款及未支付之工程估驗款款全部充作違約金，即係約定為臺電公司因民泰公司不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。
㈢次查：民泰公司於臺電公司終止系爭工程契約時已逾期16日，
業如前述，則依上開第22條第2款、施工說明書第貳章⒏1之約定，民泰公司乃應給付320萬元違約金（20萬元×16日＝32
0萬元）。而臺電公司表示終止契約時，民泰公司尚留有履約保證金、工程保留款、工程估驗款、消防水池分項工程棄土工程款32,661,151元之款項、23期工程款912,497元由臺電公司保管當中。另臺電公司遭劉崇保扣押5,029,653元工程款、依執行命令代民泰公司付2,364,976元工程款一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第43-1頁、卷㈢第144頁），並有臺北地院89年3月28日北院文89民執全字第730號、90年7月13日北院文90民執甲字第13841號執行命令、92年1月16日北院錦91執甲字第7733號函執行命令、臺電公司支出傳票、臺灣銀行匯出匯款回條聯及志一公司請領民泰公司工程款債權收據為證（見本院更審前卷㈠第151頁、第176頁、原審卷㈥第1066頁至第1069頁）。因劉崇保對民泰公司有貨款請求權，曾於88年3月間向臺北地院聲請就民泰公司對臺電公司之工程款債權實施假扣押，經該院於88年3月28日向臺電公司發出扣押命令在5,029,653元範圍予以扣押，臺電公司則於89年12月16日始對民泰公司取得本件違約金債權，故臺電公司不得以其嗣後取得之違約金債權主張與已受扣押民泰公司對該公司之工程款債權為抵銷，足認臺電公司不得再向民泰公司給付5,029,653元。另訴外人志一公司與民泰公司間因給付貨款事件，志一公司於92年
2月間，依臺北地院執行命令所載已向臺電公司收取2,364,97
6元，臺電公司即屬代位為民泰公司清償，則臺電公司主張依民法第311條第1項前段、第312條之規定，請求民泰公司償還2,364,976元，並主張自保管之款項中扣除等語，均屬可採。是以，民泰公司在臺電公司處可供扣抵違約金之金額即為26,179,019元（32,661,151元＋912,497元－5,029,653元－2,364,976元＝26,179,019元）。依前開說明，兩造乃約定逾期違約金之金額在民泰公司尚未領取之應得工程款及其履約保證金內扣繳，臺電公司可請求之逾期16日違約金為320萬元，以上開金額扣繳，仍屬有餘。
㈣又查：臺電公司委託永洪公司代民泰公司拆除清運工作，支出
費用290,001元一節，亦為兩造所不爭（見本院卷㈡第43-1頁、卷㈢第144頁），且臺電公司自承因民泰公司逾期完工而終止契約再行發包，僅受有委託永洪公司代民泰公司拆除清運工作所支出之費用290,001元（見本院卷㈢第146頁）。縱因上開臺電公司所主張民泰公司未清理工地及交付之工作物有瑕疵而支出之拆除清運工作費用290,001元，是否合於系爭工程承攬契約本旨及工程界慣例，經本院送請公共工程鑑定委員會鑑定結果表示：依臺電公司提供之資料無法認定瑕疵項目、終止契約前與終止契約後所產生之廢棄物清理範圍與數量，故瑕疵修護費用、清理廢棄物費用為若干或是否合理，無法認定，但依工程實務工程廢棄物清理扣款，臺電公司可以書面通知民泰公司限期清理運棄或以現場會同會勘方式，協議清理運棄範圍及期限，若民泰公司不為清理運棄或未依期限完成，臺電公司可代為清理運棄，惟需檢附相關支出證明文件核實由民泰公司工程款內扣除等語（見本院卷㈤第52頁反面至第53頁），嗣經臺電公司提出永洪公司承攬系爭工程廢棄物及施作不合格項目拆除清運工作之結算驗收證明書、營繕工期明細表、結算明細表（見本院卷㈤第132頁至第138頁），證明永洪公司清理廢棄物、拆除施作不合格項目範圍與數量，其形式真正並為民泰公司所不爭執（見本院卷㈤第180頁），佐以臺電公司於終止系爭工程契約後曾於90年3月9日以澎湖郵局第75號存證信函通知民泰公司於同年月15日到場會同清點、90年3月19日以尖工字第0000-0000號函通知民泰公司到場拆收清理搬離設備及不合格項目（見原審卷㈥第1153頁至第1158頁），應堪認臺電公司受有支出290,001元之損害。惟該筆費用之損害仍未逾民泰公司在臺電公司處可供扣抵違約金之金額26,179,019元扣除逾期16日違約金320萬元之餘額22,979,019元（26,179,019元－320萬元＝22,979,019元）。足認臺電公司於終止系爭契約當時所保留之金額33,573,648元（32,661,151元＋912,497元＝33,573,648元），扣除因臺北地院執行命令不得給付及已由債權人收取之金額共計7,394,629元（5,029,653元＋2,364,
976元＝7,394,629元）後，依系爭工程契約第23條第3款約定沒入履約保證金、押金、保留款及未支付之工程估驗款等所充作違約金之金額26,179,019元，仍足以扣繳16日逾期違約金、臺電公司因民泰公司逾期完工而終止契約再行發包所受損害290,001元。
㈤綜上，依系爭工程契約第23條第3款規定，臺電公司沒收充作
之違約金扣除因臺北地院執行命令不得給付及已由債權人收取之款項後，尚足供以扣繳16日逾期違約金320萬元及再行發包所受損害290,001元，且依首揭說明，兩造就違約金部分之約定係屬臺電公司因民泰公司不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，則臺電公司自不得於沒入達26,179,019元之違約金後，再另向民泰公司請求每日按20萬元計算之違約金。又因民泰公司所承攬之系爭工程，屬公共工程，其進度有急迫性及公益性，關於逾期完工之違約金之約定，無非在督促承攬人於約定之期限內完成承攬工作，以免影響社會大眾行之權利與便利，以原訂每日20萬元之違約金與工程總價14,800萬元相比，不過0.135%，與一般工程罰款相較，尚非過高，亦未逾行政院公共工程委員會頒佈之工程採購契約範本中所載每日依契約價金總額1%計算之比率。且臺電公司沒入之違約金總額為26,179,019元，乃為工程總價14,800萬元之17.69%，亦未逾上開工程採購契約範本中所載逾期違約金為損害賠償額預定性違約金總額時不高於契約價金總額20%之比率。是以，本件違約金26,179,019元尚非過高，惟臺電公司終止系爭工程契約，亦不得再請求民泰公司給付7,710,982元及法定遲延利息。
綜上所述，臺電公司依系爭工程契約之法律關係請求民泰公司
給付7,710,982元，及自起訴狀繕本送達翌日即91年2月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命民泰公司應給付臺電公司2,681,329元及其利息，並為假執行之宣告，自有未洽。民泰公司上訴指摘原判決命其給付部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第
2項所示。至於上開不應准許部分，原審為臺電公司敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，臺電公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件民泰公司之上訴為有理由；臺電公司之上訴為
無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年3月30日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官李昭彥法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
臺灣電力股份有限公司如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月30日
書記官楊茱宜附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。