裁判字號：最高法院96年台上字第314號民事判決
裁判日期：民國96年02月08日
裁判案由：給付違約金
最高法院民事判決九十六年度台上字第三一四號上訴人民泰營造有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 王進勝 律師
黃淑芬 律師
參加人甲○○被上訴人台灣電力股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林春鏞 律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十五年五月十七日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十二年度重上字第一一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人之上訴及命其再給付，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件被上訴人主張：上訴人於民國八十六年十月三日與伊簽訂工程承攬契約（下稱系爭工程契約），承攬伊發包之「澎湖尖山發電廠第一至四號機發電計畫A3-A標消防水池、倉庫、修理工廠、行政大樓、宿舍、餐廳、機車棚及接地新建工程」（下稱系爭工程），約定總價款為新台幣（下同）一億四千八百萬元，工程期限自伊通知開工日起四五０日曆天內竣工，並約定上訴人如工作不良影響工程品質，或工程不能按照預計進度推進致可預見不能如期完成，嚴重影響伊計畫時，伊得終止契約，且工程每逾期一日，上訴人應支付違約金二十萬元。不論工期逾期與否，終止或解除契約時，應以當時之履約保證金、押金、保留款及未支付之工程估驗款全部充作違約金，由伊沒收。上訴人於施工期間，因管理不當、施工人員不足、裝修材料未配合進度提送審查等因素，致工程持續延宕。迄至八十八年十月十六日止，已逾同年六月三十日之完工期限，但進度落後仍達四十五％，伊因而向上訴人及其連帶保證人永謙營造股份有限公司（下稱永謙公司）表明將終止契約，三方為此於同年十月二十六日開會，決議原定契約繼續遵守，上訴人應繼續施工，但應計付逾期違約金，上訴人並於會後製作預定施工進度表，承諾於八十九年四月二十七日完工。詎上訴人日後仍未積極趕工，且於八十九年八月九日逕自申報停工，此後即未進場施作，系爭工程所含七項獨立建物，無一完工，總體進度僅達六六‧五二％，上訴人甚至於同年十二月十二日片面表示解除系爭工程契約。在上訴人顯然無力繼續施工之情形下，伊於同年十一月三十日曾通知永謙公司接辦工程，但永謙公司已經停業，無從進場施作，伊遂於同年十二月十六日，依系爭工程契約第二十三條約定，終止與上訴人間之系爭工程契約。上訴人應給付八千一百三十八萬一千八百九十四元｛即㈠逾期違約金七千九百八十萬元，㈡委託原設計單位益鼎工程股份有限公司（下稱益鼎公司）為結構安全評估，花費十六萬九千一百十三元，㈢委由中國生產力中心公證服務，花費九十四萬五千元，㈣委託永洪營造工程有限公司（下稱永洪公司）代上訴人進行清理現場及拆除不合格項目之工作，花費四十六萬七千七百八十一元｝，扣除上訴人所留履約保證金、工程保留款、工程估驗款、消防水池分項工程棄土項目工程款等共計三千二百六十六萬一千一百五十一元後，為四千八百七十二萬零七百四十三元。又伊於九十二年二月間，依台灣台北地方法院（下稱台北地院）執行命令，代上訴人清償志一企業股份有限公司（下稱志一公司）二百三十六萬四千九百七十六元，自得承受志一公司上開債權，請求上訴人償還等情。爰求為命上訴人給付五千一百零八萬五千七百十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起算週年利率五％之利息之判決（第一審判命上訴人給付二百六十八萬一千三百二十九元本息，而駁回被上訴人其餘之訴；經兩造各自提起上訴，原審則維持第一審所命上訴人之給付而駁回上訴人之上訴，並命上訴人再給付五百零二萬九千六百五十三元本息，而駁回被上訴人其餘之上訴，被上訴人並未就其敗訴部分提起上訴，已告確定）。
上訴人則以：系爭工期應自澎湖縣政府備查開工之日即八十七年一月三日起算。且如原判決附表一（下稱附表一）各編號所列事由應展延工期。又被上訴人於八十九年八月間起未付第二十三期款，伊得主張同時履行抗辯並拒絕施工。本件迄至被上訴人表示終止契約止，兩造持續關注系爭工程，工期應展延至九十年二月九日止。系爭工程無法如期完工，乃因天侯或可歸責於被上訴人之事由所致，縱令伊有遲延，惟被上訴人未定相當期限，催告履行，且被上訴人得知保證人經公告停業，亦未催告更換保證人，其終止契約並不合法。又依系爭工程契約第二十三條第三項末段約定，被上訴人祇能沒收相關款項，不得按日請求二十萬元違約金等語，資為抗辯。
原審維持第一審所命上訴人給付該本息之判決，駁回其上訴，並依被上訴人之聲明命上訴人再給付五百零二萬九千六百五十三元本息，係以：查兩造對於系爭工程契約約定開工日為八十六年十月二十八日均不爭執，依該契約第六條第一、二項約定，上訴人須於被上訴人書面通知開工日起四五０日曆天內竣工。次查，被上訴人因上訴人工程進度落後達四十五％，而於八十八年十月十六日以存證信函通知其連帶保證人永謙公司進場接辦工程，經上訴人及永謙公司表示異議後，三方乃於同年月二十六日召開協調會，決議原契約繼續遵守，上訴人繼續施工，並應於同年十一月五日前提出施工計畫預定進度表供被上訴人審查，上訴人如期提出預定於八十九年四月二十七日完工之施工預定進度表後，被上訴人備查並無意見。顯見三方協調目的在於解決工期延宕應否終止契約之問題，應認被上訴人已同意展期至八十九年四月二十七日完工。故於八十八年十一月五日前，不論發生合意展延工期或依法應展延工期之事由，因雙方重新變更契約所定工期時，均可充分考慮該等事由之影響，即不得於合意展延工期後再作不同主張。經查，附表一各編號所列事由，或係於八十八年十一月五日以前所發生之情事，或與系爭工程契約之約定不合，或因上訴人不能證明影響其施工，或係可歸責於上訴人，或兩造並無停工展延工期之合意，自不得展延工期。再查，上訴人可請領之第二十三期完成之工程款為九十一萬二千四百九十七元。而上訴人請領之第二十二期款係八十九年七月底以前之工程項目，則上訴人所稱二十三期款於八十九年八月初向被上訴人請款乙節，與第二十二期請款顯有衝突。又上訴人就八十九年八月一日至同月三十一日可請領之第二十三期工程款，雖於同年九月四日請求付款，但並未依約提出估驗表供被上訴人查核，應不符合契約所定請款要件，上訴人雖於同年十月五日正式提出估驗表，但既未定期催告被上訴人付款，被上訴人查核工程項目又必須相當時間，且上訴人施作項目復有若干不合格之情形，自無行使同時履行抗辯權之餘地。復查，系爭工程除兩造協議於八十九年四月二十七日完工外，已無其他應展延工期之事由，但直到八十九年十二月十六日被上訴人表示終止契約為止，仍未完工，按兩造不爭執之計算方式，上訴人施工逾期共計一六八日。上訴人提出自行記載之備忘錄辯稱，工期應展延至九十年二月九日止，尚無可採。依系爭工程契約第二十二條第一項、第二十三條第二項第三款約定，系爭工程因非可歸責於被上訴人之事由致工程進度落後達十％以上，且情形嚴重者，或系爭工程不能按照預計進度推進致可預見不能如期完成，嚴重影響被上訴人計畫時，被上訴人得終止契約。本件系爭工程可歸責於上訴人之事由，致工程進度落後逾期一六八日，仍有如原判決附表二所示多項工程未施作或需修改，為兩造所不爭執，情形嚴重，顯不能按照預計進度推進致可預見不能如期完成，嚴重影響被上訴人計畫，又因上訴人於八十九年八月九日逕自申報停工，甚至於八十九年十二月十二日片面表示解除承攬契約。因永謙公司已經停業，無從進場施作，在上訴人顯然無力繼續施工之情形下，被上訴人遂於八十九年十二月十六日，不經催告終止與上訴人間之系爭工程契約，並無不合。上訴人對其無法如期完工，有何可歸責於被上訴人之事由，並未舉證以實其說，所辯其不負遲延責任云云，應不足採。被上訴人依系爭工程契約第二十二條第二項約定，得向上訴人請求之逾期違約金，應為三千三百六十萬元。而被上訴人因鑑定餐廳結構安全問題，支付訴外人益鼎公司之鑑定費用十六萬九千一百十三元及委託訴外人中國生產力中心作成現場清點公證報告所支出之費用九十四萬五千元，均不屬於上訴人債務不履行所生損害之範圍，自不得求償。至原A3-A標工程遺棄物及施作不合格項目，委託永洪公司拆除清運工作費用，兩造既願以不鏽鋼門框、木石纖維板槽鋼、藍色S型瓦（即防水膜）三項工程是否合格計算，上訴人施作之不鏽鋼門框及木石纖維板槽鋼，均不合乎規範要求，僅防水膜合格，被上訴人得請求之金額為二十九萬零一元。綜上，被上訴人終止契約，得請求上訴人給付之金額為三千三百八十九萬零一元。另查，系爭工程之履約保證金、工程保留款、工程估驗款、消防水池分項工程棄土項目工程款等共計三千二百六十六萬一千一百五十一元，為兩造所不爭。加上訴人尚未領取之第二十三期工程款，則上訴人在被上訴人處可供扣抵金額合計為三千三百五十七萬三千六百四十八元。然因被上訴人於八十九年四月二十七日始對上訴人取得系爭違約金債權，依法不得以其嗣後取得之違約金債權，與參加人已聲請台北地院先為扣押之上訴人對被上訴人之工程款債權為抵銷，則參加人所扣押在五百零二萬九千六百五十三元範圍內之工程款債權，被上訴人不得再向上訴人為給付。末查，被上訴人依台北地院執行命令，向上訴人之債權人志一公司清償二百三十六萬四千九百七十六元，被上訴人自得代位志一公司，請求上訴人償還。準此，被上訴人得請求上訴人給付之金額為七百七十一萬零九百八十二元。從而，被上訴人請求給付上開金額本息，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人提出兩造與系爭工程B3標承商於八十九年五月二十五日在被上訴人澎湖工務所召開之協調會會議紀錄所載：「……⒊修理工廠B3標目前施工配管部分（八十九年五月九日起施工），包括試水，預定八十九年六月一日完成，並清理後交A3-A標（上訴人承作）做管道間封閉、地坪、天花板等後續裝修工作。⒋行政大樓管道間B3標配管凸出，影響後續施工問題，先行保留，暫不作結論。⒌宿舍浴室內牆B3標出線盒施工，敲除牆面粉刷而未補平部分，B3標應於八十九年六月一日前修補完成，交A3-A標進行後續裝修工作。⒍宿舍因電盤箱施工，破壞地坪部分，請B3標於八十九年六月一日前負責修補復原，俾交供A3-A標施作相關之後續裝修工作。⒎宿舍走廊因B3標施工開挖、回填之位置，應由B3標夯實後，交A3-A標施做後續工作……」之「會議結論」（見一審卷⑻第一三三五頁，二審卷㈠第二０八頁、卷㈡第一三七頁、卷㈢第二二四頁、卷㈣第七六頁），似見被上訴人已同意系爭工程之修理工廠及宿舍部分，由上訴人於八十九年六月一日以後始為後續裝修之工作，而行政大樓管道間配管凸出，影響上訴人後續施工問題，則先行保留。則上訴人抗辯兩造就上述問題，已於上開協調會議達成意思表示合致乙節（見二審卷㈣第五六～五七頁），是否全無可採？攸關上訴人有無得展延之工期及其有無施工逾期日數之認定，非無詳為探求之必要。次查，系爭工程契約第二十三條第二項第三款係約定：「乙方（即上訴人）工作不良影響工程品質，或工程不能按照預計進度推進致可預見不能如期完成，嚴重影響甲方（即被上訴人）計畫」，被上訴人得以書面通知終止契約（見一審台灣板橋地方法院卷第二０頁），既以上訴人就系爭工程「不能按照預計進度推進致可預見不能如期完成」，為被上訴人終止系爭工程承攬契約之前提，則兩造與B3標承商於上開協調會所達成之協議，是否與上訴人就系爭工程所應完成之進度或工期無關？倘該遲延交由上訴人後續施工部分嚴重影響系爭工程之進度，而上訴人於八十九年八月九日以上述理由向被上訴人申報停工，並要求被上訴人正式函釋後據以復工（見二審卷㈠第一二七～一二九、二０九～二一一頁、卷㈡第一三八～一三九頁），若可認確係其保障自己權益之行為（見二審卷㈢第三八二頁反面），則其縱於八十九年十二月十二日表示解除系爭工程契約，能否猶認上訴人有可歸責之事由，而得由被上訴人依上開約定終止系爭工程契約？均非無進一步推求之餘地。原審未遑詳予推求，遽以上述理由為不利於上訴人之論斷，尚嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年二月八日
最高法院民事第八庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官許澍林法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月一日
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