裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第1530號刑事判決
裁判日期：民國102年04月10日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第1530號上訴人即被告 李銘軾 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第2467號中華民國101年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第7551號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李銘軾犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、李銘軾為坐落臺中市○○區○○○段○○○○段○000地號（下稱第257地號）土地之所有權人，李銘軾為在前揭土地上種植作物，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國（下同）101年1月10日上午某時許，僱用不知情之 黃烈 駕駛挖土機，竊取相鄰地號即 李有騰 所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○段○00000地號（下稱第256-1地號）土地上之土壤（114平方公尺、20公分深），並將竊得之土壤倒放在其所有之前開第257地號土地上，以 墊高 上開第257地號土地，而以此方式竊取李有騰之土壤。李銘軾為竊取上開土壤，並基於毀損之犯意，同時拆毀李有騰所有坐落上開土地上之油桐樹數棵，致生損害於李有騰。
二、案經李有騰告訴由臺中市政府警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之說明）：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人黃烈、 李壽康 、 葉明進 於偵訊時具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述證人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告於審理時，亦無具體指陳該證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，是前揭證人於偵訊時之具結證述，自足以認定具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人李有騰、李壽康等人固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自均具有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。是本案卷附之土地所有權狀、地籍圖謄本及土地登記謄本，均為公務員職務上製作之文書，均無顯不可信情事。本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認有證據能力，而得作為本案之證據。
四、又按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院98年度台上字第5500號、97年度台上字第6153號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。本件卷附現場照片，乃以相機之功能作用，所攝上開現場之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。又檢察官及被告均未爭執有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，應認有證據能力，而得作為本案之證據。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告李銘軾（下稱被告）矢口否認有竊盜及毀損油桐樹之犯行，辯稱：告訴人李有騰（下稱告訴人）有答應伊要讓伊挖取土地，告訴人也知道伊挖取土地，證人李壽康當時並有在現場，證人 王添春 幫伊申請挖河川地，並知道伊挖取土地。伊之土地甚多，整理自己的土地都來不及，怎會去挖告訴人之土地？伊經告訴人告知不要挖取土地，就沒有挖了，並依告訴人要求，回填他的土地；亦未毀損告訴人之林木云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於警詢、原審及本院坦承有雇用不知情之黃烈駕駛挖土
機，挖取告訴人所有坐落第256-1地號土地上之土壤後，堆放至其所有坐落第257地號土地上之事實（見警卷第6、7頁、原審卷第18頁背面、本院卷第52頁），經本院勘驗現場結果，告訴人所有第256-1地號土地現場現況雜草叢生，有挖取過的痕跡，地面高低不平，經會同台中市東勢地政事務所指派之測量人員測量結果，被告所挖取第256-1地號土地上土壤之範圍如附件台中市東勢地政事務所土地複丈成果圖256-1（A）部分所示，面積為114平方公尺，此有本院勘驗筆錄及如附件所示之台中市東勢地政事務所土地複丈成果圖附卷為憑（見本院卷第51至54頁、第75頁），此外，復有現場照片、被告所有第257地號土地、告訴人所有第256-1地號土地之土地所有權狀、地籍圖謄本及土地登記謄本（見警卷第19至25、28至34頁、偵查卷第22頁證物袋內所附之照片）、本院勘驗現場時拍攝之照片（見本院卷第55至62頁）在卷可稽。
㈡證人即告訴人李有騰於101年2月13日警詢中證述：伊發現挖
土機在開挖伊所有第256-1地號土地土壤，挖出後將土壤回填在比鄰被告所有第257地號土地內，伊發現時有向挖土機司機表示是私有地，挖土機司機就馬上停止開挖，被告當時表示要向伊承租第256-1地號土地，伊立即拒絕被告承租之要求等語（見警卷第10頁）；證人即告訴人李有騰於101年9月19日原審審理時證述：「（問：你何時且如何發現怪手在挖你的土地？）大約是1月8日，我每天要從后里到石城那邊的工廠工作，我當時有看到怪手在河川地那邊開挖，中午時我有下去看，看到怪手在挖我的土，我有制止怪手不要挖我的土，你把我的土還原，我不追究，之後怪手退到李銘軾的田裡去，我走了以後，他又繼續開挖，2月10號時他還在繼續挖，我有請石城派出所的所長調解。」、「（問：你於偵查中表示，101年1月9日尚未挖到你的田，1月10日就挖到你的田，是否正確？）正確。」、「（問：1月10日他們挖了你什麼東西？）我田裡的田土全部挖到他那邊去。」、「（問：有無將你的油桐樹挖掉？）當時整個都沒有了。」、「（問：是挖到旁邊去還是清除掉？）都清除掉了。」、「（問：在你發現怪手挖到你的土地前，你是否有說要將土地出租給被告？）沒答應，他有向我提過要承租，我當時就拒絕被告了。」、「（問：你從來沒有答應過被告？）是的。」、「（問：有無寫書面？）沒有書面也沒有租賃條件，都沒有。」、「（問：有無口頭答應過他？）沒有。」、「（問：李銘軾何時何地提議要租你的土地？）是1月份的時候，在我工廠前面提議的。」、「（問：你有很明確的拒絕被告？）是的。」、「（問：1月10日發現被告挖你的土地你就去制止？）是的。」等語（見原審卷第36頁背面至第38頁背面）。
㈢證人黃烈於101年4月26日偵訊中證述：「（問：被告有請你
去挖土?）是。何時去的，日期不太記得。」、「（問：把土挖去哪裡?）他叫我清開。．．．」、「（問：被告當初叫你去那邊做什麼？）做工作，挖那邊的樹，要整平。整平要種果樹。」、「（問：那塊地多大？）沒多大，雇主的比較大。」、「（問：對方的地被夾在中間？）是。」、「（問：雇主有說土怎麼處理嗎？）土挖起來，把石頭埋下去，再把土填平。」、「（問：石頭何來？）是田邊田埂上面的。」、「（問：你有無問雇主，地都是他的嗎？）他沒說。他叫我挖就挖。」、「（問：告訴人有在現場？）有。後來樹剷掉後他有擋我，我就停下來了，大概是第3天。」、「（問：前幾天對方有來嗎？）我還沒挖到他的時他就來了。他來來去去，沒有每天來。」、「（問：第一天有來嗎？）還沒開挖他有來。我挖他的第一天他沒來，第二天也沒有，第三天才來，說不租。」等語（見偵查卷第9頁背面至第10頁背面）；證人黃烈於101年9月19日原審審理時證述：「（問：你何時到李有騰的土地整地？）今年新曆正月。」、「（問：你是到警局作筆錄前幾天去整地？）將近1個月前。」、「（問：你的警局筆錄警察問你說你何時在何地被被告李銘軾請去整地，你說於101年1月8日下午12點半，你在警局所述是否實在？）我是照我所知道的老實講。」、「（問：你是否記得你做幾天？）19天半。」、「（問：做幾天之後地主有來？）我已經做了好幾天之後，地主才來。」、「（問：你在隔壁做幾天地主才來？）5、6天。」、「（問：
你是否有問被告李銘軾，這土地是否是你的？）他說他跟地主講好了，我也不太清楚。」、「（問：地主來叫你停止，你是否有馬上停止？）有。」、「（問：你要做李有騰的土地前，是否有任何人或是何消息，使你知道李有騰這塊土地是要租給被告的？）之前也是我的雇主告訴我的，就是李銘軾告訴我，說他已經跟地主講好。」、「（問：〈提示警卷第19頁照片，並告以要旨〉你看相片，你每一天分別是整理哪一筆土地？）第1天、第2天我不太清楚，做到這裡才反過來這邊做，做到這裡就是他的（以鉛筆標示於卷內照片，並簽名），我做的順序首先是標示1的部分，並依箭頭方向施作，再來是2部分，再來是3、4、5部分。」、「（問：你是做的第三天才做照片你標示3，第265-1地號的地方？）不是，是做了5、6天才到這裡，因為整片都翻土過，才做到這邊。」、「（問：你做標示3的土地之前是何人告訴你說雇主有租標示3的土地？）李銘軾。」、「（問：你開始做的時候，李有騰有在現場嗎？）沒有，李有騰是第2天還是第3天才來看，他來看就叫我停止。」、「（問：你剛稱李有騰第3天來有叫你停，那他是何時跟被告講租約的事情？）我不清楚，反正是他雇我做的，他叫我怎麼做我就怎麼做。」、「（問：你是否有在現場親眼見聞親耳聽聞，李有騰跟李銘軾在講租約的事情？）他們兩個在講我沒有聽到。」、「（問：所以是誰跟你說李有騰跟李銘軾在談租約的事？）雇主李銘軾。」、「（問：李有騰一來就阻止你挖土地？）對。」、「（問：根本沒有在現場跟被告講租土地的事情？）對。」、「（問：你在挖256-1的土地，你有無毀掉他的油桐樹？）那裡沒有油桐樹吧，那是雜樹。我有毀掉雜樹，是他們說好了，我才去毀掉的。」、「（問：是李銘軾跟你講有租，你才毀掉？）是的。」、「（問：你是否聽到李銘軾要與李有騰租土地，是李銘軾講的，你沒有聽到李有騰講？）是的，因為我不認識李有騰。」等語（見原審卷第32頁至第34頁背面）；證人黃烈於102年3月20日本院審理時證述：
「（問：102年1月18日勘驗現場當天，告訴人所有之臺中市○○區○○○段○○○○段○00000地號土地，確實是你開挖土機整地的？）是。」、「（問：是誰僱用你開挖土機整地？）李銘軾僱用我。」、「（問：李銘軾當時指示你如何整地？）他要我將土地弄平，他要種植東西。」、「（問：李銘軾有無跟你講要整地的範圍或面積？）沒有。」、「（問：那你如何整地？）李銘軾有跟我說要從哪裡整到哪裡。」、「（問：李銘軾有跟你講要整地整到哪邊？）有。」、「（問：所以你是照他的指示整地？）是。」、「（問：整地是要將土留下來，將石頭埋到地下？）是。」、「（問：案發時警方有去現場採證並拍照，那是你用挖土機整地的嗎？）是。」、「（問：李銘軾跟你指示的這些地是什麼土嗎？）我不知道，我是聽他的指示整地。」、「（問：你在102年1月18日本院至現場勘驗時，你說你當時挖土的範圍是包含勘驗現場圖A1、B1至C、D、E、F間的範圍，是否正確？〈提示本院卷第54頁勘驗現場圖及第60頁照片〉）是。」、「（問：你當時挖土的深度大約20公分左右？）差不多。
」、「（問：你當時是將臺中市○○區○○○段○○○○段○00000地號的土石挖到臺中市○○區○○○段○○○○段○000地號的土地上？）是。」、「（問：是否是被告李銘軾叫你將臺中市○○區○○○段○○○○段○00000地號的土石挖到臺中市○○區○○○段○○○○段○000地號土地上？）是。」、「（問：102年1月18日勘驗現場圖C、D、E、F以東的範圍是否只有整地而已，沒有挖取土石？〈提示本院卷第54頁勘驗現場圖及第60頁勘驗現場照片〉）只有整地而已，沒有挖土石。」、「（問：你在現場挖土石時，李有騰來看時，是否有阻止你挖土石？）有。」、「（問：李有騰到現場時，有對你講什麼？）李有騰沒有對我講什麼，他只有跟李銘軾說他不要將土地租給李銘軾，叫我不要挖土，我就停下了。」等語（見本院卷第100頁至第101頁背面）。
㈣證人李壽康於101年4月26日偵查中證述：「（問：李有騰的
地有租給別人嗎？）不知道。」、「（問：有租給李銘軾嗎？）不知道。」、「（問：你之前在警局不是說有租？）不知道。」、「（問：到底有沒有租？）不知道。」、「（問：你有看過他們2人在一起講話嗎？）沒有。」、「（問：
警詢中為何說有？）有聽到聲音，沒看到人。」、「（問：你在何處聽到他們2人講話？）我家後面。不知道他們在哪裡講。但聽不太清楚。」、「（問：李有騰的地到底有無租出去？）我不知道。」、「（問：你有看過李有騰和被告、黃烈一起在田裡嗎？）沒有。」等語（見偵查卷第10頁背面至第11頁）；證人李壽康於101年9月19日原審審理時證述：
「（問：你是否有聽到李有騰說要租土地給李銘軾？）沒有。」、「（問：〈請求提示101年2月18日李壽康的警詢筆錄13頁，並告以要旨〉你在警局說，今年新曆1月6日中午時，李有騰與你跟李銘軾在說租土地的事情，你說李有騰有答應說要租土地給李銘軾？）我記不太起來了，因為時間已久。」、「（問：你在警察局說的是實在話？）我當時緊張又精神狀況不好，頭腦空空。」、「（問：你是否有在今年1月5日遇到李銘軾與李有騰？）當時我看不太清楚。」、「（問：被告的怪手在挖土地時你是否有看到？）我有從我家裡後面看到，但我沒有跟他們談話。」、「（問：你是有親耳聽告訴人說要租土地給被告？）我耳朵不好聽不清楚。」、「（問：在怪手還沒整地之前，李有騰土地上是否有油桐樹？）那是雜木灌木，有沒有油桐樹我不清楚，我不認識油桐樹。」、「（問：你有沒有聽到李有騰告訴李銘軾要把土地租給李銘軾？）沒有。」、「（問：李銘軾在整李有騰的土地的時候，你有無看到李有騰到現場？）只有聽到聲音，沒有看到人，因為樹很高。」、「（問：你是否知道他們在講什麼？）也聽不太清楚。」、「（問：在警察局是誰跟你講說你要講李有騰口頭上有說要租土地給李銘軾？）是李銘軾叫我去作證，他說講什麼隨便講。我本來不想作證，李銘軾叫我隨便講，並沒有教我怎麼講。」等語（見原審卷第35至36頁）。
㈤證人葉明進（即臺中市政府警察局東勢分局石城派出所所長
）於101年5月3日偵查中證述：「（問：今年1月他們有到所裡嗎？）只記得1月初，李銘軾說他有租地，但告訴人說只有提到要租，但還沒有成立租約，李銘軾就動工了。」、「（問：有做備案嗎？）沒有。只有暸解狀況，幫他們協調，後來李銘軾說，如果不租就算了，會回復原狀，告訴人說好，給李銘軾1個禮拜，後來1月底告訴人來告，因為李銘軾沒有回復原狀。」等語（見偵查卷第15頁）。
㈥證人王添春於101年9月19日原審審理時證述：「（被告問：
我要整理系爭土地時是否有跟證人講要整地？）有。」、「（被告問：我是否有請你幫我申請整地的事？）是的，我有去申請。」、「（問：李有騰是否有親口告訴你，他的土地租給李銘軾？）沒有。」、「（問：你是否有親耳聽到他們在講租土地的事情，且李有騰口頭承諾說要租土地給被告？）沒有，是李銘軾講的。」、「（問：李銘軾是在何時跟你講李有騰要將土地租給他？）我記不清楚時間。」、「（問：是在何地講的？）是在麵店吃麵的時候講的。」、「（問：你去現場有無看到李有騰？）沒有。」、「（問：你從頭到尾都沒有看到李銘軾與李有騰接洽租地的事？）是的，沒看到。」、「（問：你是否有看到李銘軾將土地上的油桐樹毀掉？）樹我有看過，毀掉的時候，我沒有看到，現在也都沒有樹了。」等語（見原審卷第39至40頁）。
㈦綜合證人即告訴人李有騰、證人黃烈、李壽康、葉明進及王添春上開證述，可知：
⒈被告為在其所有坐落第257地號土地上種植作物，於101年1
月10日上午某時許，僱用不知情之黃烈駕駛挖土機，挖取告訴人所有坐落相鄰地號即第256-1地號土地上之土壤（114平方公尺、20公分深），並將該土壤倒放在其所有之前開第257地號土地上，以墊高上開土地，並為竊取上開土壤，拆毀告訴人所有坐落上開第256-1地號土地之油桐樹數棵之事實，業據證人即告訴人李有騰證述屬實。被告雖矢口否認前揭犯行，惟告訴人上開證述，核與證人黃烈證述：有整理翻土警卷第19頁照片，其編號3告訴人所有坐落相鄰地號即坐落第256-1地號之土地；就系爭土地之整理，係將土挖起來，把石頭埋下去，再把土填平，石頭是來自田邊田埂上面的，且在挖256-1地號土地時，有毀掉雜樹等情；證人李壽康證述：在怪手還沒整地之前，告訴人之土地上有雜木灌木等語；證人葉明進證述：告訴人與被告曾因被告只有提到要租，還未成立租約，就動工挖取告訴人所有土地土壤一事前往派出所協調等情；證人王添春證述：有看過現場的樹，現在也都沒有樹了等情，均相符合，足徵告訴人上開證述應與事實相符。被告辯稱：伊未挖取告訴人之土地，亦未毀損告訴人之油桐樹云云，顯難予採取。再被告就此部分辯稱其並未挖取告訴人土地之土石云云，核與其所辯：告訴人有答應伊要讓伊挖取土地云云，前後亦相互矛盾，足徵被告上開所辯，係推諉之詞，不足採信。
⒉證人黃烈於101年4月26日偵訊中雖證述：「當初告訴人答應
被告承租，要把土挖起來，先將石子埋下去再整平。」、「（問：你怎知道告訴人有答應要租？）我有聽到。日期我忘了，我在工地聽到的。」、「（問：那時還有誰？）沒有人了，只有我們3人。」等語（見偵查卷第10頁），證人黃烈於101年9月19日原審審理時雖先證述：「（問：地主如何說？）他是先跟被告談，之後他們在旁邊講我才聽到的，他說要租土地給被告，他說他自己會寫契約，但是後面卻沒有寫。」、「（問：你有聽到李有騰跟被告在現場說租約的事情？）那時沒有，剛講的時候我沒有聽到，後來是他們在田裡講的時候，我在工作要下來喝水時，我才聽到。」、「（問：何時為剛講的時候？）他們剛開始講的時候我沒聽到，是他們跟我講好了，我才開始做。」等語（見原審卷第32頁背面、第33頁背面），證人黃烈於偵查及原審審理時雖曾經證述： 伊有 聽到告訴人說要租土地給被告云云，然依證人黃烈之證述：告訴人至現場發現伊挖取告訴人所有土地時，即出言制止等情，衡諸常情，告訴人至現場時即出言制止證人黃烈繼續挖取土石，告訴人自無可能於現場猶與被告談論出租土地之事，足徵證人黃烈上開證述：伊有聽到告訴人說要租土地給被告云云，顯係附和被告之詞，並無可採。且證人黃烈於原審審理時經交互詰問後，已明確證述：「（問：你要做李有騰的土地前，是否有任何人或是何消息，使你知道李有騰這塊土地是要租給被告的？）之前也是我的雇主告訴我的，就是李銘軾告訴我，說他已經跟地主講好。」、「（問：你做標示3的土地之前是何人告訴你說雇主有租標示3的土地？）李銘軾。」、「（問：你是否有在現場親眼見聞親耳聽聞，李有騰跟李銘軾在講租約的事情？）他們兩個在講我沒有聽到。」、「（問：所以是誰跟你說李有騰跟李銘軾在談租約的事？）雇主李銘軾。」、「（問：李有騰一來就阻止你挖土地？）對。」、「（問：根本沒有在現場跟被告講租土地的事情？）對。」、「（問：所以你沒有聽見告訴人說要出租土地？）沒有，我只有聽李銘軾講。」、「（問：你是否聽到李銘軾要與李有騰租土地，是李銘軾講的，你沒有聽到李有騰講？）是的，因為我不認識李有騰。」等語（見原審卷第33頁至第34頁背面），證人黃烈於102年3月20日本院審理時證述：「（問：你在現場挖土石時，李有騰來看時，是否有阻止你挖土石？）有。」、「（問：李有騰到現場時，有對你講什麼？）李有騰沒有對我講什麼，他只有跟李銘軾說他不要將土地租給李銘軾，叫我不要挖土，我就停下了。」等語（見本院卷第101頁背面），足認證人黃烈經交互詰問後，於原審及本院已明確證述：告訴人跟被告在講租約的事情伊並未聽到，伊是雇主（即被告）告知伊說告訴人跟被告在談租約的事等情。再證人李壽康及王添春亦均證述：並未聽到告訴人承諾要租土地給被告等情，堪認被告顯係未經告訴人之同意，即擅挖取告訴人所有第256-1地號土地之土壤。被告辯稱：告訴人有答應伊要讓伊挖取土地云云，顯無可採信。
⒊又證人李壽康及王添春是否知曉被告挖取告訴人所有第256-
1地號土地上土石，被告經告訴人告知不要挖取土石後，有無再挖取，及被告嗣後有無依告訴人要求，回填告訴人之土地云云，均無礙被告上開竊盜及毀損行為之認定。被告以上開情詞辯稱：伊並無竊盜行為云云，亦無可採。
⒋按刑法第320條第1項之竊盜罪，以意圖為自己或第三人不法
之所有，而竊取他人之動產者為其要件。被告未經告訴人同意，即擅自僱用不知情之黃烈駕駛挖土機，挖取告訴人所有坐落第256-1地號土地上之土壤，自應認有為自己不法之所有之意圖，並竊取他人之土壤。
㈧被告於本院雖聲請傳喚證人王添春，欲證明告訴人也有占用
被告之土地等情，惟查，告訴人有無占用被告所有之土地，與本案待證事實並無關連性，是本院認並無再予傳喚證人王添春之必要。又被告雖具狀向本院表示，其已於102年3月19日將告訴人所有坐落第256-1地號土地上之土壤回填完畢（見本院卷第107至109頁），惟告訴人於102年3月20日本院審理時陳稱：「昨天被告有去回填土地，他將土石回填到我的土地，但撥得很鬆，深度大約只有15公分而已。」等語（見本院卷第103頁背面），告訴人復於102年3月28日具狀向本院表示：被告利用新舊界址之間的土方，撥取上面不及3分之1的土方來歸還，現場土方高度仍與提出要求被告回填前情形一樣未改變，告訴人發現被告歸還土方離原本高度實在是差距太大等語（見本院卷第111、112頁），依此情況以觀，難認被告已將其所挖取告訴人所有坐落第256-1地號土地上之土壤全部回填完畢，併此敘明。
㈨綜上所述，被告上開所辯係卸責之詞，委無足採，被告所為
竊盜及毀損犯行，事證明確，犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第354條之毀損罪。被告僱用不知情之黃烈駕駛挖土機，挖取告訴人所有坐落第256-1地號土地上之土壤，為間接正犯。按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。查被告就上開竊盜、毀損之犯行，有局部同一之情形，核屬想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之竊盜罪處斷。起訴書認被告所犯前揭2罪應予分論併罰，容有誤會，附此敘明。
四、撤銷改判之理由：㈠撤銷原判決之理由：
原審經審理結果，認被告上開竊盜、毀損之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈本案經勘驗測量結果，被告僱用不知情之黃烈駕駛挖土機，
挖取告訴人所有坐落第256-1地號土地上土壤之面積為114平方公尺（20公分深），原判決誤認被告挖取土壤之面積為約131平方公尺，認定事實尚有未洽。
⒉本件依卷內證據資料，並無法認定被告亦有毀壞告訴人所有
第256-1地號土地上石頭砌成之田埂（詳如後述），原判決認被告亦有毀壞告訴人所有第256-1地號土地上石頭砌成之田埂，就此部分併予論罪，亦有未當。
㈡對於上訴理由之審酌：
被告上訴意旨仍否認前揭犯行，難予採取（詳如前述），且被告上訴並未提出其他有利之證據，被告上訴意旨所陳雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
爰審酌被告之前未曾受刑之宣告（見被告臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表），素行尚佳，惟於事後否認犯行，目前尚未將全部竊取之土壤回復原狀，暨被告為國小畢業之智識程度及業農、家境小康之生活狀況（詳警詢筆錄職業欄、教育程度欄及家庭經濟狀況欄之記載，見警卷第5頁）等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
參、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告為竊取上開土壤，並基於毀損之接續犯意，毀壞李有騰所有前開土地上石頭砌成之田埂、致該田埂失其定界及保護田地之效用；復基於毀損之接續犯意，拆毀李有騰設置於上址之電線桿1根。因認被告就此部分涉犯刑法第354條之毀損罪嫌，並與前揭經起訴論罪科刑之毀損罪部分，具有接續犯之實質上一罪關係等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例）。告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；告訴人之指訴，以使被告受刑事訴追為目的，其陳述如有瑕疵，則在此瑕疵未究明以前，遽採為被告有罪判決之根據，即難謂為適法（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。
三、被告之辯解：訊據被告堅決否認有此部分毀損之行為，辯稱：電線桿不是伊弄倒的，伊並未毀壞告訴人所有前開土地上石頭砌成之田埂等語。
四、本院之判斷：㈠證人即告訴人李有騰於原審審理時雖證述：電線桿於還沒有
開挖之前還沒有完全倒地，只是傾斜等語（見原審卷第37頁，惟查，證人黃烈於101年4月26日偵查中證述：電線桿伊未剷倒，伊去的時候就倒了等語（見偵查卷第10頁背面）；證人黃烈於101年9月19日原審審理時證述：電線桿本來就倒掉了，伊沒有挖等語（見原審卷第34頁背面）；證人黃烈於102年3月20日本院審理時證述：「（問：你有無挖掉臺中市○○區○○○段○○○○段○00000地號土地上的電線桿？）沒有。」、「（問：電線桿是如何倒掉的？）我去挖土石之前電線桿就倒掉了。」等語（見本院卷第101頁背面）。
證人李壽康於101年2月18日警詢時證稱：電線桿原本就有傾斜，是被整棵樹幹慢慢壓倒的，該電線桿不是被告雇用怪手司機所移置傾倒等語（見警卷第13頁）；證人李壽康於101年9月19日原審審理時證述：電線桿是怪手還沒有挖之前就倒掉的，電線桿是自己倒的，是1棵樹木壓下去自己倒的，倒在我的田埂上等語（見原審卷第35頁背面、第36頁）。核證人黃烈此部分之證述，前後互核相符，復與證人李壽康之證述亦相符合，自堪予採信，是自難認定電線桿係被告雇用黃烈所挖倒。
㈡按刑法第354條之毀損罪，以使所毀損之物，失其全部或一
部之效用為構成要件。被告潛至他人豬舍，投以殺鼠毒藥，企圖毒殺之豬，既經獸醫救治，得免於死，則其效用尚無全部或一部喪失情事，而本條之罪，又無處罰未遂之規定，自應為無罪之諭知（最高法院47年台非字第34號判例意旨參照）。依警卷第19至20頁現場照片所示，本件電線桿乃倒於第256-1地號土地上，則電線桿既僅傾倒，自與該電線桿失其全部或一部之效用無涉。依上開說明，亦難認電線桿傾倒，即構成毀損罪。
㈢證人即告訴人李有騰於原審審理時雖證述：田埂有被怪手挖
掉等語（見原審卷第37頁），惟查，證人黃烈於101年4月26日偵訊中證述：「（問：田邊也是你挖掉的？）沒有。」、「（問：為何石頭掉下來？）本來就掉下來了。我沒有動到石頭。」等語（見偵查卷第10頁）；證人黃烈於原審審理時證稱：「（問：〈提示警卷第25頁照片，並告以要旨〉田埂你有無破壞？）沒有。石頭都不是，石頭是在田底，我只撿起來，田埂我沒有動。李有騰要求回填的時候，我才回填。」等語（見原審卷第34頁背面）；證人黃烈於102年3月20日本院審理時證述：「（問：102年1月18日勘驗現場圖C、D、
E、F所示的石頭田埂，你有無將D、E間的石頭田埂挖掉？〈提示本院卷第54頁勘驗現場圖及第60、61頁勘驗現場照片〉）那個石頭我沒有挖，石頭田埂的斷點不是我挖的，我的挖土機通過時就沒有石頭田埂了。」等語（見本院卷第101頁），證人李壽康於101年9月19日原審審理時證述：「（問：
田埂是否是李銘軾挖的？)那時草太多我看不清楚。」、「（問：〈提示警卷第25頁照片，並告以要旨〉田埂是否是怪手破壞的？）田埂我沒有看到。」等語（見原審卷第35頁背面、第36頁），依證人黃烈、李壽康前揭證述，並無法認定被告所雇用不知情之黃烈有毀壞告訴人所有前開第256-1地號土地上石頭砌成之田埂，被告此部分所辯，尚堪採信。
㈣據上所述，被告就公訴意旨所指此部分之事實，辯稱並無涉
犯刑法第354條之毀損罪嫌，應可採信。公訴人所提之證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，尚無從使本院形成被告就此部分之毀損犯行有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有公訴人前揭所指之毀損犯行，檢察官提出之證據尚不足為被告有罪之積極證明，因起訴書認此部分犯行與前揭經起訴論罪科刑之毀損罪部分，具有接續犯之實質上一罪關係，基於無罪推定原則，就此部分應為被告不另無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第354條、第55條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國102年4月10日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官陳葳法官胡文傑以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳宜屏中華民國102年4月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。