裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第777號刑事判決
裁判日期：民國99年10月13日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第777號上訴人即被告丁○○選任辯護人即扶助律師 林祈福 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣嘉義地方法院九十九年度訴字第二三三號中華民國九十九年七月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十八年度偵字第三四六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○（綽號「雞仔」）前因違反藥事法案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）判處有期徒刑一年確定，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經嘉義地院判處有期徒刑五年四月確定，二罪經裁定應執行有期徒刑六年，經執行後假釋出監，嗣因假釋遭撤銷，應執行殘刑有期徒刑三年九月二十一日。復因違反麻醉藥品管理條例等案件，經嘉義地院判處應執行有期徒刑五年五月確定，再因違反動產擔保交易法案件，經嘉義地院判處有期徒刑三月確定，前揭各罪復經減刑裁定並接續執行，於九十六年七月十六日執行完畢。詎仍不知悔改，復因施用毒品缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於九十七年十二月一日凌晨六時許之夜間，駕駛向不知情之 張文明 借用之車號0000000號自小客車，攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可作為兇器使用之刀子一支（起訴書誤為水果刀，非槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械），先至嘉義市○○路橋下，搭載向其購買第一級毒品海洛因而相識，綽號「阿六」之 吳健榮 ，在車上無償提供海洛因供其施用（丁○○所涉轉讓、販賣第一級毒品等罪嫌部分，由檢察官另案偵辦中），復與吳健榮謀議同往嘉義縣民雄鄉豐收村一九六─五號乙○居所，竊取財物。先將前開自小客車車牌號碼之「八」遮住，至上址後，由吳健榮踰越後方浴室窗戶之安全設備進入屋內，開啟前門讓手持刀子之丁○○進屋，二人進入臥室後，原本在床上熟睡之乙○因而驚醒，丁○○及吳健榮見狀，即變更為強盜之犯意，由丁○○持前揭刀子，抵住乙○之鼻子強押之，喝令交出財物，以此強暴方法，至使乙○不能抗拒，再由吳健榮打開未上鎖之保險箱，並搜刮現場財物，強取乙○所有之新臺幣一萬元、人民幣四千元、手錶二支、仿ＬＶ背包、仿ＬＶ皮夾各一只，得手後由無犯意聯絡之真實姓名、年籍不詳成年男子駕駛上揭自用小客車搭載丁○○、吳健榮逃逸離去（吳健榮所涉加重強盜罪嫌部分，由檢察官另行偵辦）。嗣經乙○報警，循線查知上情。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
壹、程序事項
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查丙○○、吳健榮於警詢所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及選任辯護人既不同意作為證據，且不符刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，自均無證據能力；但仍得作為彈劾證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。吳健榮、丙○○於偵訊時經具結所為證言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟係於自由意志下所為陳述，並經具結，自無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，均應有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。本件公訴檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序及審理時對於下列供述及非供述證據，均表示同意作為本案之證據，（見本院卷第四十八頁背面、五十頁、七十三頁背面至七十四頁）。本院審酌前揭證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體事項
一、訊據被告丁○○固坦承於上揭時間，夥同吳健榮等三人至被害人居所竊取財物得手之事實，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊當日駕車搭載吳健榮及丙○○至上址竊取財物，由吳健榮、丙○○進入屋內，伊留在現場約五、六十公尺外之車上把風，並未進入屋內，伊未提供任何兇器，亦不知吳健榮、丙○○持兇器強取財物等語；惟查：
㈠、被告丁○○於前開時、地，駕駛車號0000000號自小客車搭載吳健榮，並謀議至被害人乙○居所行竊等情，業據被告坦承在卷（見偵卷第六頁），核與證人吳健榮於偵訊時結證情節相符（見偵卷第四十二頁），被告與吳健榮確有共同侵入被害人居所行竊之犯意聯絡，堪予認定。
㈡、被害人乙○於九十七年十二月二十日警詢時指稱：九十七年十二月一日凌晨六時許，二名男子至上址持刀強押，並強取財物，其中一位係被告，年約五十歲以上，戴鴨舌帽、穿黑衣服、深色褲子，其持刀架在伊鼻上，要求交出財物，另一位較年輕，二十五歲左右，以手帕遮住臉部，在房間搜刮財物，被告一直催促伊交出提款卡，但伊告知忘記密碼，有看到其等之正面等語（見警卷第二至三頁）；然於九十八年四月三十日到警局當場指認時改稱：被告並非進屋強盜之人等語（見偵卷第九至十頁）。又於偵訊時結證稱：進屋之一人戴口罩，另一人戴帽子，拿刀子之人有戴口罩，係於睡夢中被叫起來，記得一位年紀較老，另一位是年輕人，戴口罩那人有說話，聲音聽起來比較年輕，戴帽子那位聲音聽起來比較老，但聲音不像被告；警局所述實在等語（見偵卷第七十六頁）。復於原審結證稱：在庭之三人（即被告、丙○○、吳健榮）僅對被告有印象，其綽號「 阿雞 」，已經認不出來該三人是否於案發時有進入屋內；確定係二人進屋，一人穿黑衣服、戴鴨舌帽，另一人比較高，有戴口罩，比較年輕，比較矮那位跟伊對話很久，就是比較老，穿黑色衣服、戴鴨舌帽那位，比較高那位拿類似螺絲起子之工具押住伊，告以不可出聲，否則要讓伊死等語；綽號「阿雞」之人並未在現場等語（見原審卷第八十九、九十頁），然又證稱：在警詢並未陳述被告當時有進入屋內，警方有口頭唸過筆錄後才簽名等語（見原審卷第九十七頁）。觀諸被害人之證詞，雖對於進屋之人是否為被告，僅於第一次警詢時指認在卷，之後警詢及偵訊、原審均予否認，然對於進入屋內之人數，確定為二人，且可分辨一人年紀較老，另一人較為年輕乙節之證述，則始終如一；佐諸被告供稱：當日搭載丙○○、吳健榮至被害人居所等語，吳健榮亦坦承確有進入該址等節（詳下述），再以被告為五十八歲之年紀，丙○○、吳健榮均未滿三十歲之年紀，此有其等年籍資料在卷為佐。又從外觀面貌，被告亦屬較為年老之人，吳健榮、丙○○則屬年輕人且年歲相當，此亦有該三人之照片附卷可按（見原審卷第一百十九至一百二十頁），依乙○前揭「一人年紀較老，另一人較為年輕」之證詞，及自警詢、偵訊及原審均未指認丙○○曾進入其居所；於原審且明確證述丙○○絕對不是進入屋內之人（見原審卷第九十六頁），足認丙○○確非進入被害人屋內之人，從而，進入屋內之人應為被告及吳健榮，要屬無疑。
㈢、證人吳健榮於偵訊時結證稱：「（九十七年十二月一日當天為何跟丁○○前往民雄豐收村一九六─五號強盜財物？）當時我毒癮發作，我打電話給他，我問他人在那裡，他跟我說要過來載我，我們就約在嘉義市博愛橋下，在車上我跟他說我身上沒有錢，‧‧‧丁○○當時跟我說有一個地方屋裡沒有人，要求我幫忙破壞保全，並且打開保險箱竊取財物」。「（〈提示監視器翻拍照片〉，何人是你？）身穿黑色衣服的人即是我，另外一個人就是丁○○，我是和丁○○一起強盜完財物回到車上，我才看到車上駕駛座坐了一個人戴了鴨舌帽跟口罩，我嚇了一跳」。「（到了屋內，丁○○是否有拿刀押著被害人，再由你打開保險箱搜括財物後離開？）是」。「（刀子是否由你所拿？）是到了目的地之後，我才知道丁○○有拿刀子，我本來以為他放在車上沒有帶下來，結果到了屋內，我才發現丁○○有將刀子帶下車」等語（見偵卷第四十一至四十二頁）。吳健榮所證稱被告持刀進屋等情節，與被害人前揭證詞相符，而吳健榮係被害人製作筆錄後才經警循線查獲，被害人與吳健榮事前並非相識，吳健榮亦無與被害人一起設詞誣陷被告之理，且亦未證述係按照被害人證詞而為陳述，益徵吳健榮確有與被告一同進入上址，並由被告持刀喝令被害人，而強取財物，至為灼然。吳健榮於原審結證稱因對被告脫罪有所怨恨故於偵訊供述係與被告一同進入上址等語（見原審卷第七十五頁），應係迴護被告之詞，不足採信。至於監視錄影畫面所示身穿黑色上衣之人，被害人證稱係被告，吳健榮卻供稱即為自己，然觀諸該名身穿黑色上衣之人，手上持有吳健榮所證稱之刀子，而另一人有蹲在保險箱前開啟保險箱之動作，則吳健榮已坦承係搜刮財物及打開保險箱之人，顯見身穿黑色上衣之人應非吳健榮，而係被告。
㈣、證人丙○○於偵訊時先結證稱：當日係被告與吳健榮進入屋內，自己並未進入屋內等語，旋又改稱：因向被告購買海洛因而相識；被告未遭羈押前，告知要伊擔罪，並給付五十萬元之代價，以為僅係竊盜案件，關幾個月而已，後來卻被以強盜罪嫌移送；實際上並未到現場等語（見偵卷第四十六頁），並於原審審理時結證稱：九十八年一、二月間，被告要伊扛竊盜案件，後來警方駕車搭載伊跟吳健榮至警局製作筆錄，途中有聽到其等談論犯案過程，但在車上警方並未跟伊講話，亦未提到伊；製作完筆錄後，警方才告知有持刀要改以強盜罪嫌辦理，檢察官訊問時有告以所犯係強盜罪嫌，為七年以上之罪，與被告所稱幾個月之竊盜罪嫌差很多，才跟檢察官坦承係替被告擔罪；告知警方之犯案過程係以聽到吳健榮與警方之對話及自己編撰，再加上警方有所提示等語（見原審卷第一百零一至一百零三、一百零五、一百一十頁）。丙○○於偵訊問時已否認有至現場，輔以丙○○若確與吳健榮進入上址，其二人並無恩怨，亦非熟識，對於彼此參與之情節，應為相同之證述；然丙○○於警詢時係證陳：吳健榮看到屋內有人，再回車上跟被告拿一支刀子，並由吳健榮持刀進入，要求該名女子不要動，叫伊看住該名女子，吳健榮並在屋內搜刮財物，監視錄影畫面所示身高較高係伊，較矮者係吳健榮；取得財物後，吳健榮分給伊四、五千元等語（見偵卷第三十八至三十九頁，彈劾證據）。吳健榮於原審審理時則證稱：並未攜帶任何兇器，僅隨手在屋內拿類似鐵尺之工具翹開房門；案發後返回車上，將取得之財物分成三等分，交給被告，被告將一份交給坐在後座之丙○○等語（見原審卷第七十五、八十八頁），二人所述情節不盡相同。況且被告於原審供稱：在嘉義市○○路搭載丙○○，快到被害人居所時，丙○○與吳健榮下車將車牌號碼遮住，當時丙○○並未用衣服將臉遮住，吳健榮亦未戴口罩等語（見原審卷第一百四十八、一百五十頁），然吳健榮於原審審理時卻結證稱：並不清楚當日被告在何處搭載丙○○，到現場有人叫醒伊，認為是被告，當時以為與自己進屋之人係被告，回到車上才發現被告仍坐在駕駛座上，另一人拿下衣服露出臉才知道係與丙○○一起進屋，被告並說丙○○係自己人，不用害怕等語（見原審卷第八十二、八十五頁）。由被告前開辯詞，可知吳健榮尚未到達被害人居所時即知悉並已看到丙○○同在車上，且與丙○○一同進入屋內，然吳健榮於原審審理時卻否認上情，再以吳健榮於偵訊時結證稱：確定與自己進屋之人為被告，取得財物返回車上，駕駛座上之人並未將鴨舌帽及口罩取下，該人並非丙○○，看起來比丙○○還瘦等語（見偵卷第四十七頁），足認吳健榮於原審審理時所證稱：因被告供出伊，心懷怨恨，才故意虛偽陳述被告有進入上址等語（見原審卷第七十五頁），無非係為替被告脫罪，其於原審審理時始翻異前證，有附和被告供述，而袒護被告之情，足認丙○○並未與吳健榮進入上址，被告辯解係吳健榮與丙○○一起進入上址云云及吳健榮前開於原審審理時所為之證述，並無憑信，而難採信。又證人甲○○於本院對選任辯護人詰問丙○○於九十八年五月五日檢察官偵訊時曾供稱警察告知所犯係竊盜罪，要其配合，屆時會以竊盜罪移送偵辦乙節，固結證丙○○之說法並非真實等語（見本院卷第七十四頁背面）；固與證人丙○○之證述不符；然丙○○於警詢之陳述既無證據能力，已如前述，證人甲○○之證言自不足資為被告之有利證據。
㈤、有關被告等人究竟持何工具進入屋內，證人吳健榮於警詢及偵訊時均結證稱被告持刀進屋等語，已於前述，被害人於警詢時對於被告等人有持刀乙節亦指述歷歷，復於偵訊時結證稱：警詢所述實在等語（見偵卷第七十六頁），已徵被告等人確有持刀進屋，洵無疑義。至於被害人於原審結證稱：歹徒拿長約二十八公分類似螺絲起子之工具在伊面前晃來晃去，心裡很害怕，家中並無鐵尺，打麻將之牌尺係塑膠製，歹徒手上之工具並非伊家所有等語（見原審卷第九十四至九十五頁），然以被害人與被告本即相識，除第一次警詢時指認被告後，其餘訊問程序均否認之，且於第三次警詢時即表示不對被告等人提出告訴（見偵卷第十一頁），況於報案時並未製作筆錄，直至警方調閱路口監視畫面，鎖定車號0000000號自小客車，於前揭時段經過上址附近，且車號「八」遭遮住，應即為可疑車輛，循線而查獲被告，此有車籍查詢─基本資料查詢結果畫面、嘉義縣警察局民雄分局九十九年六月二十一日嘉民警偵字第０九九０００九一三二號函各乙份、路口監視器翻拍照片及車輛照片共十六張附卷為佐（見警卷第二十一至二十九頁；原審卷第一百三十五、一百三十六頁），而被害人於第一次警詢時陳稱：擔心歹徒來報復等語（見警卷第二頁），可見被害人對於指認被告持刀進屋強盜乙節，應有所顧忌及壓力，其於第一次警詢時並無被告同為在庭之壓力，所為證述之情節應較為可信，於原審之證詞有因被告同為在庭之心理壓力，而有掩飾案情嚴重性等情，自以其於第一次警詢之證述，較為可採。另衡酌吳健榮於原審亦改稱：當時與丙○○一起進入，並未持刀，被告事前已告知屋內並無人，即無攜帶工具進入之必要，僅在現場隨手拿起類似鐵尺之工具撬開房間門等語；又證稱：被告告知屋內有保險箱及監視器，被告要伊開保險箱，都是用聽診器開啟保險箱，當日係臨時去，並未攜帶任何工具等語（見原審卷第七十五、七十七頁），與警詢及偵查中結證之情節顯然相悖，又被告於警詢及偵訊時均供稱：吳健榮係持鐵棍進屋等語（見偵卷第七、五十六頁），亦與吳健榮、被害人前揭各次證述不同。衡情被告已知悉被害人居所有保險箱，並有財物，既駕駛向他人借用之車輛，復將車牌號碼遮蓋，此等舉措無非係為免遭發覺查獲，顯已謀議進入上址竊取財物，則應有攜帶工具進入，以利開啟保險箱，否則豈非徒勞而返，亦增加遭逮獲之風險，益徵被害人與吳健榮於警詢時證述被告持刀進屋乙節，應為事實。至於該刀子一支未據扣案，無證據證明係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，應依罪疑有利被告之法則，認並非管制刀械，亦併指明。
㈥、又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，即應以通常人之心理狀態為準。如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與不能抗拒之意義相當。本件被告持刀子架住被害人鼻子處，衡情刀刃鋒利，對人之生命、身體有嚴重之危害，甚有受到嚴重傷害之危險，於此客觀情境下，當恐若不服從將遭遇不測，對於被告等人強取、搜刮財物之行徑，即毫無反抗之餘地，被告持刀之行為顯足以抑制被害人之抗拒，使之喪失自由意思，其身體上、精神上達於不能抗拒之程度，甚為灼然。至於吳健榮於警詢及偵訊時證稱取得財物返回車上，看到車上另有一人乙節，因該人有何犯意聯絡及行為分擔，事後是否分贓等節，均未見證述，而卷內亦無積極證據堪認該人是否即為與被告、吳健榮共犯本件強盜案件，公訴意旨亦未論及該人為共同正犯，是即難以率認該人共犯本案，併以敘明。
㈦、綜上所述，被告僅承認於共同行竊時擔任把風，空言否認與吳健榮進入被害人乙○居所，並變更竊盜為強盜等情，顯係事後避重就輕之詞，不足採信，本件事證明確，被告所為前揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按刑法第三百二十一條第一項第一款之「夜間」，係指「日出前、日沒後」；刑法第三百二十條第一項第二款所謂「毀越門扇牆垣」，係指毀損或越進門扇牆垣者而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷，至於「門扇」專指門戶而言，所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、冷氣孔、房間門或通往陽臺之門即屬之，再者，刑法上所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（見司法院院字第六一０號解釋、最高法院七十九年台上字第五二五三號判例意旨可資參照）。查本件犯罪時間係於凌晨六時許，而當日日出時間為上午六時二十三分，此觀前揭監視錄影翻拍照片所示時間已明，亦有日出日沒時刻表一份附卷為參（見原審卷第三十四頁），係屬「夜間」侵入住宅無訛。又共同正犯吳健榮係以踰越上址後方浴室窗戶侵入住宅，顯係踰越安全設備，另被告與吳健榮為實施本件犯行所持刀子一支，雖未扣案，衡情亦足以攻擊人體，並造成嚴重傷害，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，屬具危險性之兇器，被告以持刀抵住被害人，喝令交出財物之強暴方式，至使其不能抗拒而強取屋內財物得手，是核被告所為，係犯刑法第三百三十條第一項之犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款之情形，被告就上揭犯行，與吳健榮有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡、又按強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察，若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪之餘地（最高法院九十二年度台上字第二一八四號判決意旨參照），本件被告持以刀子抵住被害人，目的即在於向其強取財物，並使用刀子威嚇，足見被告等人所犯妨害自由行為應包括在加重強盜行為之內，不另構成妨害自由罪。復按強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，而於圖為不法所有，以非法方法取得他人財物之點，兩者並無差異。故行竊尚未得手，或在同一盜所竊得部分財物後，猶繼續其竊盜犯行時，經事主發覺，乃於中途變更竊取手段為強劫，因其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，其竊盜時之行為即屬其強盜行為之一部，應僅成立強盜罪，不另論以竊盜罪（最高法院九十一年度台上字第四三八九號判決意旨參照）。是被告與吳健榮起初雖謀議竊盜，然進入屋內後遭被害人發覺，持刀壓制之，並要求其交出財物，得手後即離去，雖係本於竊盜之犯意而成，但因以後所用之手段，已由竊盜而變為強盜，則竊盜時之行為，即其強盜行為之一部，揆以前揭實務見解，不能以其前段之行為，認係加重竊盜罪嫌，後段之行為為加重強盜罪嫌而割裂之，是公訴意旨之論罪，容有誤會，併以敘明。
㈢、另被告前因違反藥事法等案件，經法院判處罪刑確定，於九十六年七月十六日徒刑執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份存卷可憑，其受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告國中肄業之智識程度，係屬壯年之人，卻不思以正當方法賺取財物，為圖謀不法之利益，持刀強盜被害人財物，對被害人造成心理恐懼及精神戕害非輕，亦受有財產上損害，對社會安全及住居安寧亦造成危害，雖被害人表示不願提出告訴，然被告並未與被害人達成和解或賠償其損失，再兼酌被告犯罪所得財物價值、犯後分得款項，犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後未能坦承全部犯行，自承以開計程車為業等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，以資懲儆。被告等人持以強盜之刀子一支，並未扣案，依卷內證據並無法證明係屬被告等人所有或現仍存在，亦非違禁物，不予諭知沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當，上訴意旨仍執陳詞，僅承認參與結夥竊盜，而矢口否認有何強盜犯行，任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國99年10月13日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官張桂美法官陳春長以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國99年10月13日附錄論罪科刑法條刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。