裁判字號：臺灣彰化地方法院98年訴字第531號民事判決
裁判日期：民國98年08月31日
裁判案由：塗銷土地所有權移轉登記
臺灣彰化地方法院民事判決98年度訴字第531號原告戊○○
甲○○兼上列二人共同訴訟代理人乙○○住高雄市○被告庚○○住彰化縣埤
己○○住彰化縣埤上二人共同訴訟代理人 黃進祥 律師
江順雄 律師 黃建雄 律師被告丙○○住臺北縣蘆
8號2居臺北縣三兼上列一人訴訟代理人丁○○住臺北市○
號5樓居臺北縣三上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國98年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告等之主張：㈠被告丁○○、丙○○於民國94年7月將坐落彰化縣○○鄉○
○段○○○○○○號、地目建、面積1,107平方公尺土地（下稱系爭土地）之應有部分8000分之3708出賣予被告庚○○。又系爭土地原共有人即訴外人 許玉池 （已死亡）於75年6月將應有部分8000分之1625出賣予被告己○○。然原告甲○○、乙○○為系爭土地共有人，原告戊○○為系爭土地上房屋之所有權人，詎被告丁○○、丙○○及許玉池出賣系爭土地應有部分時，未經共有人過半數及其應有部分過半數之同意，且其應有部分未逾3分之2，又無不能通知原告情事，而未事先以書面通知原告等，則依土地法第34條之1第1、2、
4、5項規定，原告等自得主張被告丁○○、丙○○及許玉池出賣系爭土地應有部分之買賣契約無效，原告等願以同一價格優先承購。
㈡又原告戊○○為系爭土地上房屋（門牌號碼為彰化縣○○鄉
○○路○○號）（下稱系爭房屋）之所有權人，有法定地上權，為地上權人，依土地法第104條規定有優先購買權，被告丁○○、丙○○及許玉池出賣系爭土地應有部分之買賣契約不得對抗優先購買權人，亦即該買賣契約對原告等係屬無效。
㈢被告丁○○、丙○○將系爭土地應有部分出賣予被告庚○○
，被告己○○買受許玉池之應有部分，但被告間之買賣契約對原告等而言係屬無效，已如上所述，則被告庚○○、己○○取得系爭土地應有部分之物權行為，欠缺法律上原因，被告庚○○對被告丁○○、丙○○有不當得利返還責任，被告己○○對許玉池有不當得利返還責任，返還方法即塗銷所有權移轉登記。今被告丁○○、丙○○怠於向被告庚○○請求塗銷登記，許玉池已死亡，未能向被告己○○請求塗銷登記，原告等自得依民法第242條規定，以債權人之地位代位行使權利。
㈣綜上，依土地法第34條之1第4項、第104條第1項規定，
原告等有優先購買權，且被告等出賣系爭土地應有部分，未通知優先購買權人，而與第三人訂立買賣契約，該買賣契約不得對抗優先購買權人。原告基於優先購買權，願依同樣條件優先購買，基於買賣關係，亦有請求被告丁○○、丙○○辦理所有權移轉登記之權利，爰提起本訴等語。並聲明：⑴被告庚○○應將系爭土地應有部分8000分之3708，辦理塗銷所有權移轉登記，返還被告丁○○、丙○○，再由被告丁○○、丙○○辦理所有權移轉登記與原告等。⑵被告己○○應將系爭土地應有部分8000分之1625，辦理塗銷所有權移轉登記，將所有權移轉登記與原告等。⑶訴訟費用由被告等負擔。
二、原告對被告抗辯之陳述：㈠被告丁○○、丙○○於出售系爭土地應有部分時，雖有詢問
原告乙○○是否要購買，但原告乙○○表示需要聯絡原告甲○○，並與父親即原告戊○○商量，但沒多久被告丁○○、丙○○就說已經成交，所以原告乙○○合理懷疑被告庚○○已經跟被告丁○○購買系爭土地應有部分，然後被告丁○○才通知原告乙○○。被告等應該提出書面通知的證明。
㈡就被告庚○○、己○○所稱歷次取得系爭土地應有部分的內
容部分，原告乙○○、甲○○沒有將系爭土地應有部分移轉給被告庚○○、己○○，不知道為什麼會登記給被告庚○○、己○○，不知道是如何移轉。土地登記簿怎麼登記原告等沒有意見。另原共有人即訴外人 許玉圳 將系爭土地應有部分移轉給被告己○○的部分，是事後原告乙○○聽父親講的，原告乙○○沒有意見。
㈢否認原告戊○○是無權占有，蓋系爭房屋雖未辦理保存登記
，但依系爭房屋稅籍資料所載，原告戊○○是納稅義務人，系爭房屋當然就是原告戊○○所有。系爭房屋是原告戊○○之父留下來，原告戊○○也有蓋，是三合院。原告戊○○之父死後之遺產，系爭土地是由原告戊○○3個兄弟繼承，但其中1個兄弟早逝，該部分由訴外人許玉圳、許玉池代位繼承，但系爭房屋則是原告戊○○單獨繼承。系爭房屋既是由原告戊○○繼承，原告戊○○即有法定地上權，並有優先購買權等語。
三、被告庚○○、己○○則以：㈠系爭土地於63年12月24日原係分割轉載登記為原告乙○○（
應有部分80分之33）、原告甲○○（應有部分80分之33）、訴外人 許清梨 （應有部分80分之14）所共有；而許清梨部分又於65年5月14日以分割繼承（原因發生日期為31年2月1日）為由登記為訴外人 許經邦 （應有部分80分之7）、許玉池（應有部分80分之4）、許玉圳（應有部分80分之3）所有。
㈡嗣許玉圳於65年11月25日將其應有部分80分之3全數移轉與
被告己○○；原告甲○○於67年3月20日移轉應有部分80分之2與被告己○○；原告乙○○於75年8月28日移轉應有部分8000分之725與許玉池，許玉池復於76年3月20日連同其繼承之應有部分80分之4，合計應有部分共8000分之1125移轉與被告己○○。故被告己○○取得應有部分8000分之1625。
㈢另原告甲○○於75年8月28日移轉應有部分8000分之1608與
許經邦，加上許經邦於65年5月14日繼承應有部分80分之7，許經邦應有部分共8000分之2308。許經邦死亡後，由被告丁○○、丙○○於77年8月11日辦理繼承登記，分別繼承應有部分各8000分之1154。而原告乙○○於75年8月28日移轉應有部分8000分之1400與被告庚○○，又被告庚○○於94年
7月8日向被告丁○○、丙○○購買渠等應有部分各8000分之1154，共8000分之2308，故被告庚○○取得系爭土地應有部分8000分之3708。
㈣被告己○○於76年1月18日向許玉池購買系爭土地應有部分
8000分之1125，且包括房屋在內，並訂立房屋土地不動產預定買賣契約書。被告庚○○於94年7月8日向被告丁○○、丙○○購買應有部分各8000分之1154，亦包括房屋之權利在內，並訂立不動產買賣契約書。
㈤原告等稱共有人出售土地應有部分時未通知原告，基於土地
法第34條之1第4項主張該買賣契約及移轉行為無效，願以同一價格優先承購。惟依最高法院65年度台上字853號、66台上字1530號判例意旨，土地法第34條之1共有人之優先購買權僅是債權性質，原告僅得對出賣之共有人主張權利，並不得主張無效，故原告之主張並無理由。
㈥況許玉圳於65年11月25日將其應有部分80分之3全數移轉與
被告己○○，則事後許玉池於76年3月20日將應有部分8000分之1125移轉與被告己○○時，被告己○○乃是以共有人地位買受許玉池之應有部分，依最高法院72台抗94號判例意旨，共有人間互為應有部分之買賣並無土地法第34條之1第4項適用之餘地。而被告庚○○部分，於75年8月28日先從原告乙○○名下取得系爭土地應有部分8000分之1400，已成為共有人，其後再從被告丁○○、丙○○名下購買應有部分，乃是共有人間之買賣，則同前理由，亦無土地法第34條之1之適用，故本件原告主張並無理由。
㈦原告等稱原告戊○○為系爭房屋之所有權人，有法定地上權
，為地上權人，依土地法第104條規定有優先購買權，被告丁○○、丙○○及許玉池出賣系爭土地應有部分之買賣契約不得對抗優先購買權人，亦即該買賣契約對原告等係屬無效。惟土地法第104條適用之前提乃是房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言。而原告戊○○僅為系爭房屋共有人之一，並非系爭房屋之單獨所有人，且原告戊○○並非土地之共有人，亦非系爭土地之地上權人或承租人，僅是無權占用，即無權利主張土地法第104條之優先購買權。
㈧系爭房屋為未保存登記建物，應由所有繼承人繼承，當初被
告庚○○、被告己○○購買土地時都有包括房屋部分，所以原告戊○○並非系爭房屋的單獨所有權人。
㈨系爭土地業已經本院96年度訴字第759號、臺灣高等法院臺
中分院97年度上易字第441號民事判決分割確定。又原告曾提起拆屋還地訴訟，亦經本院97年度訴字第298號、臺灣高等法院臺中分院97上易字467號民事判決駁回確定。故原告等另起爐灶，其主張與事實相違，應甚為明顯。蓋原告等對於被告等買賣土地、甚至興建房屋均自始知悉與同意，否則何以在買賣土地及興建房屋數十年之後、方才主張未受通知而主張優先購買。況臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第
441號民事判決書第3頁認定本件原告空言主張被告庚○○、己○○未合法取得應有部分並無憑據，難以採信，該判決已經確定，所以原告說之前不知道這些資料，顯然不實等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
四、被告丁○○、丙○○則以：㈠被告丁○○、丙○○就系爭土地應有部分各8000分之1154，
係2人於76年4月5日繼承自許經邦之遺產，並於94年7月
8日出賣予被告庚○○。至被告庚○○於75年6月16日承買應有部分8000分之1400，及被告己○○於76年1月22日承買應有部分8000分之1625，因被告丁○○、丙○○未參與其購買程序，故不知詳情。
㈡系爭土地於94年間經共有人提議辦理土地分割情事，被告丁
○○、丙○○因早已搬遷，常居臺北，不擬參與協議分割，為讓土地共有人由6人減為4人，利於土地分割，遂向共有人徵詢土地讓售事宜。被告丁○○、丙○○同意以每坪新臺幣15,000元出售與共有人，因原告戊○○、甲○○、乙○○與被告丁○○、丙○○係親戚關係，故優先徵詢渠等購買意願，經至少20天以上之等候，再度電話確認渠等優先購買意願，經渠等明確告知並無需要，不願優先購買，被告丁○○、丙○○遂無再以書面告知，並於94年7月8日將系爭土地應有部分8000分之2308出賣予被告庚○○。
㈢又94年7月8日被告丁○○、丙○○與被告庚○○簽訂不動
產買賣契約書當日，原告戊○○亦親自到簽約現場，惟原告戊○○並未主張優先購買權或提出異議情事。況原告戊○○所興建之房屋並未取得系爭土地共有人之書面同意，係屬違法占用等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
五、得心證之理由：㈠本件被告丁○○、丙○○於94年7月8日將系爭土地之應有
部分各8,000分之1,154（合計8,000分之2,308）出賣予被告庚○○，並於94年7月20日完成移轉登記，被告庚○○因而取得系爭土地應有部分8000分之3708之土地；另被告己○○於76年1月22日買受訴外人許玉池所有之系爭土地應有部分8,000分之1,125，並於74年3月20日完成移轉登記，合計取得系爭土地應有部分8000分之1625之土地；而原告甲○○、乙○○於被告等為上開買賣時即為系爭土地之共有人乙節，為被告等所不否認，並有土地登記謄本、臺灣省彰化縣土地登記簿影本、不動產預定買賣契約書影本及不動產買賣契約書影本等件附卷可稽，此部分之事實應堪確定。
㈡原告甲○○、乙○○雖以其等是系爭土地共有人、原告戊○
○是系爭房屋所有人，對系爭土地有法定地上權，於訴外人許玉池出賣系爭土地應有部分予被告己○○，及被告丁○○、丙○○出賣系爭土地應有部分予被告庚○○時，依土地法第34條之1第4項及第104條第1項分別享有優先承購權為由，主張訴外人許玉池出賣系爭土地應有部分予被告己○○，及被告丁○○、丙○○出賣系爭土地應有部分予被告庚○○之買賣契約及移轉登記之物權行為均屬無效等語。惟此業經被告等否認，並以上詞置辯。
㈢按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或
單獨優先承購。基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第34條之1第4項、第104條固分別定有明文。惟按土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣予他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記。又土地法第34條之1第4項之優先購買權，係屬債權性質，此由該條項用語，與同法第10
4條第2項及耕地三七五滅租條例第15條第3項用語不同，可以知之。被上訴人相互間就系爭土地應有部分之買賣，既經辦畢所有權移轉登記，則上訴人本於土地法第34條之1第
4項規定之優先承購權，請求塗銷被上訴人間之所有權移轉登記及將該應有部分出賣並移轉登記於伊，即無可准許（最高法院65年台上字第853號、66年台上字第1530號判例意旨參照）。復按土地法第34條之1第4項規定共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關係，若共有人間互為買賣應有部分時，即無上開規定適用之餘地。相對人既為土地共有人之一，則其於執行法院拍賣程序中買受共有人 陳甲 、陳乙之應有部分，其他共有人即不得主張優先承購權（最高法院72年台抗字第94號判例意旨參照）。可知，土地法第34條之1第4項之優先承購權不但於共有人間買賣應有部分時不適用，又因僅屬債權性質，如土地共有人已將應有部分出賣予非共有人之他人且經辦畢所有權移轉登記，其他共有人亦不得再依該優先承購權主張渠等之買賣契約及移轉登記之物權行為無效，請求塗銷所有權移轉登記及將該應有部分出賣並移轉登記於自己。而土地法第104條第1項房屋所有權人之優先購買權，雖具有物權效力，但必須以房屋所有人就房屋基地具有地上權、典權或租賃關係為前提要件，倘房屋所有人就房屋基地並無地上權、典權或租賃關係存在，其對基地自難謂有優先購買權可言。
㈣經查：
⒈原告甲○○、乙○○依土地法第34條之1第4項規定主張優先承購權部分：
⑴本件被告丁○○、丙○○已於94年7月8日將系爭土地之應
有部分出賣予被告庚○○，並於94年7月20日完成移轉登記；另被告己○○係於76年1月22日買受訴外人許玉池所有之系爭土地應有部分，並已於74年3月20日完成移轉登記乙節，已經本院認定如上。則原告甲○○、乙○○至98年7月6日始依土地法第34條之1第4項優先承購權規定提起本件訴訟，主張被告丁○○、丙○○與被告庚○○間，以及訴外人許玉池與被告己○○間就系爭土地應有部分之各該買賣契約及移轉登記之物權行為無效，請求塗銷已完成之移轉登記，並將該等應有部分之土地出賣移轉登記予原告甲○○、乙○○等語，揆諸上揭判例及說明，原告甲○○、乙○○之請求實均無可准許之餘地。
⑵更何況被告己○○於65年11月25日即自訴外人許玉圳受讓系
爭土地之應有部分80分之3而成為系爭土地之共有人；而被告庚○○則於75年8月28日自原告乙○○受讓系爭土地之應有部分8000分之1400等情，有臺灣省彰化縣土地登記簿影本在卷可憑，顯見被告己○○於76年1月22日向訴外人許玉池買受系爭土地應有部分，及被告庚○○於94年7月8日向被告丁○○、丙○○買受系爭土地應有部分時，均已是系爭土地之共有人之一。至原告乙○○雖主張其不知為何會於75年
8月28日移轉系爭土地應有部分8,000分之1,400予被告庚○○，其就該次移轉不知情等語，但並不否認上開土地登記簿確有如是之登記。按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文，此為土地登記之公信力，則原告乙○○既不否認臺灣省彰化縣土地登記簿登記內容形式之真正，僅空言主張對該次移轉登記不知情，卻又未能提出任何移轉登記不實之主張及舉證，自難認原告乙○○此部分之主張為可採，是被告庚○○於75年8月28日即成為系爭土地共有人之一之事實，應堪無疑。從而，揆諸上揭判例及說明可知，原告甲○○、乙○○就被告庚○○與被告丁○○、丙○○間，以及被告己○○與訴外人許玉池間就系爭土地應有部分之買賣，本即不得依土地法第34條之1第4項規定主張優先承購權，此益徵原告甲○○、乙○○上開主張之無稽。
⑶綜上，本院認原告甲○○、乙○○依土地法第34條之1第4
項規定所為優先承購權之主張，於法均屬無據，不足憑採。⒉原告戊○○依土地法第104條第1項規定主張優先購買權部分：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定明文。本件原告戊○○主張其係系爭房屋之所有權人，對系爭房屋之基地即系爭土地有法定地上權，依土地法第104條第1項得就被告庚○○與被告丁○○、丙○○間，以及被告己○○與訴外人許玉池間就系爭土地應有部分之買賣得主張優先購買權等語，既經被告等否認，自應由原告戊○○就其為系爭房屋之所有權人及對系爭土地有法定地上權之事實負舉證責任。
⑵原告戊○○主張其為系爭房屋之所有權人，業已提出彰化縣
政府房屋稅籍證明書附卷為憑，而被告庚○○、己○○雖辯稱原告戊○○非系爭房屋之單獨所有人等語，但亦不否認其為系爭房屋之共有人，另被告丁○○、丙○○則未爭執原告戊○○此部分之主張，是原告戊○○為系爭房屋所有權人之事實，應堪認定。
⑶而就原告戊○○主張其對系爭土地有法定地上權部分，其並
未提出究係依何法律規定享有系爭土地法定地上權之具體主張，僅於起訴狀泛稱其既為系爭房屋之所有權人，即有法定地上權等語，嗣經本院於審理時行使闡明權，請其具體指明係依何法律規定取得法定地上權，其訴訟代理人即其子亦即原告乙○○亦僅陳稱：因系爭房屋及土地均係原告戊○○之父親所遺留下來，原告戊○○之父親死後，系爭土地即由原告戊○○之三兄弟繼承，但因兄弟中一人早逝，該人分得部分即由訴外人許玉圳及許玉池繼承，至於系爭房屋則係由原告戊○○一人繼承；因系爭房屋是原告戊○○合法繼承，自有合法之權利，且系爭房屋就在系爭土地上，故應有優先購買權等語（見本院98年8月19日言詞辯論筆錄第3、4頁），仍未具體陳明及舉證證明原告戊○○對系爭土地有何法定地上權存在；而依上開有關原告戊○○如何取得系爭房屋所有權之陳述內容，亦難認原告戊○○對系爭土地具有任何法定地上權存在。是本院認原告戊○○就其對系爭土地享有法定地上權之主張，舉證尚有不足，無從憑採。
⑷綜上，原告戊○○既未能舉證證明其對系爭土地享有法定地
上權，自難認其為系爭土地之地上權人，則揆諸上揭法條規定及說明，其即非得依土地法第104條第1項規定對房屋基地主張優先購買權之人。是原告戊○○依土地法第104條第
1項規定對被告庚○○與被告丁○○、丙○○間，以及被告己○○與訴外人許玉池間就系爭土地應有部分之買賣主張優先購買權，於法即有未合，委不足採。
㈤從而，原告等分別依土地法第34條之1第4項優先承買權及
第104條第1項優先購買權之規定，主張被告庚○○與被告丁○○、丙○○間，以及被告己○○與訴外人許玉池間就系爭土地應有部分之買賣契約及移轉登記之物權行為均屬無效，並訴請被告庚○○應將系爭土地應有部分8000分之3708，辦理塗銷所有權移轉登記，返還被告丁○○、丙○○，再由被告丁○○、丙○○辦理所有權移轉登記與原告等，及被告己○○應將系爭土地應有部分8000分之1625，辦理塗銷所有權移轉登記，將所有權移轉登記與原告等，洵屬無據，均無理由，應均予駁回。
六、件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國98年8月31日
民事第二庭法官吳永梁以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年9月1日
書記官陳美敏