裁判字號：臺灣桃園地方法院99年桃簡字第116號刑事判決
裁判日期：民國99年06月08日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決99年度桃簡字第116號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○
乙○○甲○○丙○○上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（98年度偵字第18270號），本院判決如下：
主文丁○○、乙○○、丙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○意圖營利供人觀賞，公然為猥褻之行為，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實及理由除引用檢察官聲請簡易判決處刑書所載外（詳如附件），另補充如下：被告丁○○、乙○○及甲○○具狀辯稱：本案並非被告甲○○主動邀約喬裝員警玩擲骰子遊戲，而是遭員警設計，即被告等原無意圖營利而為猥褻行為之決意，係遭喬裝顧客之員警引誘設計所致，即學理上所稱之「陷害教唆」云云。然按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者（即「釣魚」），純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者（即「陷害教唆」），因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力，合先敘明。又有鑑於犯罪本即力求隱密，是故，警員為期辦案需要，而提供機會，誘使犯罪者果然犯罪再予逮捕，以便掌握相關事證或逮捕犯人之辦案手法（即前述之「釣魚」），乃本於警員查緝犯罪，維護社會治安之現實需要，並非完全為法所不許，僅係在程序上應如何監督，俾兼顧保障人權之要求。查我國對此問題之立法雖未臻完備，仍有欠缺，然上開警員誘捕辦案之手法，本質上類似刑法上之教唆犯罪，而所謂教唆，係指被教唆者原本全無犯意，純因教唆者之唆使而誘發犯罪決意，進而實施犯罪而言，故如被教唆者本有犯罪決意，僅因教唆者提供機會，而將其犯罪決意付諸實現，即難認為教唆。經查：
㈠訊之證人即桃園縣政府桃園分局大樹派出所警員 陳呈祺 於偵
查中證稱：本件係因民眾檢舉，始喬裝客人至現場臨檢等語明確，是員警於發動本件偵查之前，即先有目標，已非無的放矢，而證人陳呈祺就本案查獲經過，於偵查中證稱：當天是由少爺帶其等上二樓進入包箱內，由經理乙○○介紹消費方式，經理介紹完後，就把小姐叫進來，後來就開始唱歌喝酒，甲○○就提議划拳，如果她輸了就喝酒，後來他又提議擲骰子比大小，我們輸一次，就給台幣200元，他輸一次脫一件衣服，直到他脫掉內衣，我們就表明身份才當場查獲等語明確，且警方亦確實在上開包箱內扣得碗公1個及骰子4粒，被告甲○○對上開物品係屬愛尚友茶室酒吧所提供乙節，要無爭執，倘如被告丁○○、乙○○、甲○○前揭所述，係員警主動提議，則被告甲○○何以得立刻提出碗公、骰子供其與員警使用？此益徵證人前揭所述非屬虛妄。至被告甲○○雖以前詞置辯，然被告甲○○於警詢中係稱，「有與男客玩擲骰子，但沒有脫衣服，衣服是遭男客解開，將衣服遭男客拿走」，嗣於內勤檢察官訊問時則稱：「是客人要我脫衣服，說要給我500元，後來是客人把我衣服解開」，於偵查中則稱：「當天有喝一些酒，嬌裝為客人的警察說，如果我擲骰子輸了就要脫一件衣服，因為他要給我500元」及「我當時有喝一點酒，所以有脫衣服」，辜不論被告甲○○前後所述，已有出入，倘被告甲○○所述為真，其係遭警方喬裝男客強脫衣服，其大可大聲呼叫其同事或老板上前營救，又豈有可能容認警方為所欲為之理？此實有悖於常情，是被告甲○○前揭所辯，自難採信。
㈡且於被告甲○○主動邀約喬裝員警開始擲骰子遊戲之際，被
告丙○○即進入包廂內將喬裝員警的行動電話全部收於櫃檯進中保管，並告知喬裝員警最近警方查緝脫衣陪酒頻繁後，甲○○即開始與喬裝警員玩擲骰子等情，有員警之職務報告
1份在卷足憑，而被告丙○○於偵查中對此亦坦承不諱，衡以常情，倘該酒吧未有女子為猥褻等違法行為，被告丙○○何以會有將客人之手機集中保管，以避免遭警方查緝之舉，再徵諸愛尚友茶室酒吧員工 劉星余 於偵查中所述，其有見甲○○在包廂內脫掉上衣跳舞等語，然其竟未加以制止，亦未報告負責人或在場之經理處理，此足徵其等對此早習以為常，綜合上情以觀，可見被告丁○○、乙○○、丙○○顯係自行出於前揭媒介之意思而為本案之犯行，並非因警員設計教唆始萌生犯意，依上開說明，本件被告所為，自不能推為純屬警員陷害。本件警員假冒男客，僅屬提供被告犯罪機會，使其現形之偵查技巧，非陷害教唆可比，取證過程並無不正之處，且未違反憲法對於基本人權之保障，於公共利益之維護亦有其必要性存在。是故，被告上開所辯本案係陷害教唆云云，顯無可採。
二、論罪科刑部分：㈠核被告丁○○、乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪。
按容留，係提供女子與人為性交易場所之行為而言，倘並有引誘、媒介行為，仍不失為容留行為之性質，因而引誘、媒介、容留之犯行性質上為吸收犯，在法律上評價為實質上一罪，是被告意圖營利引誘、媒介之低度行為，應為意圖營利容留之高度行為所吸收，不另論罪（94年度台上字第6002號判決意旨可資參照），是本件被告丁○○、乙○○、丙○○媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○、乙○○、丙○○就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告丁○○、乙○○、丙○○三人不思以正途賺取財富，而以媒介、容留女子任由其為猥褻行為以獲取利益，敗壞社會風氣，且一再矢口否認犯行，實屬非是，惟考量本件僅查獲其等媒介、容留女子與他人為猥褻行為，時間非長，併參酌其犯罪之動機、手段、情節、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡核被告甲○○所為，係犯刑法第234條第2項意圖營利，公
然為猥褻行為罪。爰審酌被告甲○○矢口否認犯行，態度欠佳，惟念其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認其素行尚佳，及其犯罪之動機、手段、情節、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收部分：
至於扣案消費明細表及日報表各1張要與本案媒介、容留女服務生與不特定男客為猥褻行為所用之物，爰不併予宣告沒收。至扣案之之碗公1個及骰子4粒，雖係供被告甲○○犯罪所用之物，惟非被告甲○○所有，業據被告乙○○供承在卷（詳偵卷第113頁），是自不得宣告沒收之，併此敘明之。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，刑法第28條、第231條第1項前段、第234條第2項、第41條第
1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，逕以簡易判決處刑。
五、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本院合議庭提出上訴。
中華民國99年6月8日
臺灣桃園地方法院刑事第二庭
法官柯姿佐以上正本證明與原本無異如不服本判決應於判決書送達之翌日起10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官林舒涵中華民國99年6月9日附錄論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第28條（共同正犯）二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第234條（公然猥褻罪）意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科1萬元以下罰金。