裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第729號刑事判決
裁判日期：民國104年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度簡上字第729號上訴人 李思龍 即被告上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於中華民國103年9月26日所為103年度簡字第5046號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度毒偵字第5062號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
李思龍施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命吸食器貳個沒收。
事實
一、李思龍前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度毒聲字第749號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國99年1月20日釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第29、30、31、32、33號為不起訴處分確定；又於99年間因施用毒品案件，經同法院以99年度桃簡字第1458號判處有期徒刑2月確定，於100年4月
1日易科罰金執行完畢；再因施用毒品案件，經同法院以10
0年度桃簡字第997號判處有期徒刑4月確定，於101年1月18日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年5月28日6時許，在其新北市○○區○○○街○○巷○號2樓居所，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於
103年5月30日晚上9時52分許，李思龍因毒品案通緝為警在上址居所查獲，李思龍於上開施用第二級毒品行為後，於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺其上開犯罪情節前，向員警主動交出安非他命吸食器2個，承認其施用毒品之行為，而接受裁判，員警並扣得安非他命吸食器2個，復徵得其同意採集尿液送驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案公訴人及被告李思龍於本院調查證據時，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均知有不得為證據之情形，俱未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。查被告前於98年
8月4日因施用毒品案件，經依台灣桃園地方法院98年度毒聲字第749號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾
向，於99年1月20日釋放出所；另於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復於99年11月15日因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以99年度桃簡字第1458號判處有期徒刑2月確定，又於100年8月8日因毒品案件，由台灣桃園地方法院以100年度桃簡字第997號判除有其徒刑4月確定，於
101年2月18日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考。是被告所為本案施用毒品犯行，距上開觀察、勒戒執行完畢釋放為5年以內，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供認不諱【詳臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第16034號偵查卷宗（下稱偵卷）第6頁、第30頁、第31頁】，且其於前開時、地為警採集之尿液檢體，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應乙情，有新北市政府警察局三峽分局毒品危害防制條例犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年6月17日濫用藥物檢驗報告各
1紙附卷足憑（詳偵卷第23頁、第47頁）。此外，並有安非他命吸食器2個扣案可資佐證（見偵查卷第18頁、第19頁）。堪認被告自白於前開時、地施用第二級毒品甲基安非他命乙情，核與事實相符，可堪採信。綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾受有如事實欄所載之論罪、科刑及徒刑之執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明文。而犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第六十二條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要。又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。（最高法院103年度台上字第3580號判決參照）。本件據查獲員警 陳彥志 到庭證稱，當時確實是被告主動交出2個安非他命吸食器，回派出所製作筆錄時，他有坦承在逮捕之前有用該安非他命吸食器吸食安非他命等語（見104年1月22日審理筆錄第4頁至第5頁）。證人陳彥志復證稱係因被告為毒品案件遭通緝，所以懷疑被告最近有施用毒品等語（見同上審理卷第7頁）。惟證人陳彥志亦證稱：被告為警查獲時，其身上或住處房間內並無任何足以令證人懷疑曾施用毒品之物，且其係以警用小電腦查詢被告的個人資料，惟電腦內並未載明係因販賣、施用或持有毒品而通緝，只顯示毒品危害防制條例通緝等語。準此，證人陳彥志對於被告之懷疑，客觀上並無確切之根據得為合理之可疑，僅係單純主觀上之懷疑，衡諸前揭說明，被告於行為後，主動交出安非他命吸食器2個，仍屬未為有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向員警自首而接受裁判無疑。則被告對於未發覺之罪自首而接受裁判，自應依刑法第62條前段規定，減輕其刑。並與前開累犯之加重規定，先加後減之。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，原審未予審酌，容有未洽，被告執此提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告施用毒品足以戕害身心健康，且其經觀察、勒戒與法院判刑在案後，仍不知摒棄惡習，再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，應予嚴懲；惟念其施用毒品戕害己身，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，高中畢業之智識程度，勉持之家庭經濟狀況（被告警詢筆錄受詢問人欄參照，詳見偵查卷第5頁）及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之安非他命吸食器2個，為被告所有，供本案犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中華民國104年2月5日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官許博然法官莊哲誠上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官梁宜庭中華民國104年2月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。