裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第2310號民事判決
裁判日期：民國104年05月08日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決103年度訴字第2310號原告 何燕清
邱鳳珠 共同訴訟代理人 吳剛魁 律師被告 何秀鏡 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國104年
4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（設定權利範圍八分之一）、同段一三四地號土地（設定權利範圍八分之一）、同段二三九之四一地號土地（設定權利範圍全部）及同段四三三建號建物（設定權利範圍全部），於民國八十三年九月三日登記、共同擔保債權總金額新臺幣叁佰萬元、存續期間民國八十三年九月一日起至八十六年九月一日止之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告前於民國83年9月3日以原告何燕清所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍各8分之1，下稱系爭土地）、原告2人共有同段239-41地號及其上同段433建號（權利範圍合計為全部，下稱系爭不動產），為被告設定共同擔保債權新臺幣（下同）300萬元、存續期間83年9月1日起至86年9月1日止之抵押權（下稱系爭抵押權），嗣原告何燕清於90年2月13日將其所有系爭不動產之應有部分，以夫妻贈與為原因移轉登記予原告邱鳳珠。被告曾就系爭抵押權所擔保之債權聲請本院對原告核發支付命令，請求原告給付220萬元及自86年9月2日起至清償日止，按週年利率百分之7.6計算之利息，嗣經原告異議，視為起訴，本院99年度訴字第1344號清償債務事件（下稱另案）受理後，被告於另案訴訟中主張原告何燕清向其借款
214萬2,192元（下稱系爭借款債權），並邀原告邱鳳珠為連帶保證人，且設定系爭抵押權擔保，嗣撤回對原告邱鳳珠之起訴，另案二審確定判決【台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）102年度上更（一）字第15號判決，經最高法院103年度台上字第1381號裁定駁回上訴確定，下稱另案確定判決】認定原告何燕清與被告間並未成立消費借貸關係，是系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦無從成立，另案確定判決對於連帶保證人即原告邱鳳珠亦有效力，縱認原告邱鳳珠非為另案確定判決既判力效力所及，依誠信原則及禁反言原則，原告邱鳳珠亦得主張另案確定判決就系爭債權不存在之認定，於本件亦有爭點效，本院不得為相反或矛盾之認定，原告現分別為系爭土地、系爭不動產之所有權人，且同為抵押債務人，爰依民法第767條第1項規定、抵押債務之法律關係提起本訴，並聲明：被告應將系爭抵押權塗銷。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本件爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否不存在？㈡原告請求塗銷系爭抵押權，有無理由？
五、得心證理由：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否不存在？
⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。次按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，最高法院30年上字第8號民事判例可資參照。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀諸民法第272條第1項規定連帶債務之文義即明，有最高法院45年台上字第1426號判例意旨可資參酌。末按連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力，民法第275條定有明文。他債務人並非訴訟當事人，雖非既判力效力所及，然確定判決若非基於訴訟當事人之債務人個人關係而為，亦即本於連帶債務之共同目的而為他債務人有利益之論斷，其情形無非否定債權人之債權，則他債務人即得援用該確定判決之效力，為自己有利之主張。
⒉經查：
⑴系爭抵押權所擔保之債權，乃被告於另案主張之系爭借
款債權，此觀之另案民事聲請支付命令狀、民事準備書一狀、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書即明（另案一審卷第4、44至49、51頁），而被告於另案起訴請求原告何燕清給付214萬2,192元（減縮前請求220萬元）及自86年9月2日起至清償日止，按週年利率百分之7.6計算之利息，另案一審判決認定系爭借款債權不存在而判決被告敗訴，被告提起上訴，高雄高分院100年度上字第132號判決廢棄另案一審判決，改判被告勝訴，原告何燕清提起上訴，最高法院102年度台上字第1006號判決廢棄二審判決發回更審，高雄高分院102年度上更（一）字第15號判決駁回被告上訴，最高法院103年度台上字第1381號裁定駁回上訴確定，業經本院調取另案歷審卷宗核閱無誤。是系爭借款債權，即系爭抵押權所擔保之債權，業經另案確定判決認定不存在，而另案確定判決於原告何燕清與被告間有既判力，原告何燕清以經裁判之訴訟標的於本件用作攻擊防禦方法，本院應受另案確定判決就系爭借款債權存在與否認定之拘束，不得為相反之認定，從而，原告何燕清於本件主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。
⑵原告邱鳳珠雖非另案確定判決之當事人，然據被告於另
案一審99年8月31日準備程序、99年12月3日言詞辯論程序中、100年1月3日民事撤回部分起訴暨聲請調查證據狀，均陳述：系爭借款之消費借貸關係存在原告何燕清與被告之間，原告邱鳳珠係連帶保證人等語（另案一審卷第60、81、92頁），原告亦援為本件主張，被告於本件經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀就此節予以爭執，此部分事實，自堪採認，原告邱鳳珠係系爭借款債權之連帶保證人，即連帶債務人，應可認定。另案確定判決認定原告何燕清與被告間並未成立消費借貸關係，基於保證之從屬性，主債務人即原告何燕清對被告之債務並不存在，原告邱鳳珠之保證債務亦不存在，又原告邱鳳珠為連帶債務人，原告何燕清與被告間之另案確定判決，認定系爭債權因借款未交付而未成立，乃非基於原告何燕清之個人關係否定被告之系爭借款債權，原告邱鳳珠亦得於本院為實體上主張，是原告邱鳳珠主張系爭債權不存在，亦屬有據。
㈡原告請求塗銷系爭抵押權，有無理由？
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文。又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。抵押權之性質，係從屬於所擔保之債權而存在。債之關係不存在，債務人自非不得本於債之關係請求抵押權人塗銷供債權擔保之抵押權設定登記。
⒉系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，抵押權係從
屬於所擔保之債權而存在，系爭抵押權所擔保之債權，既然不存在，系爭抵押權亦無由存在。原告分別為系爭土地、系爭不動產之所有權人，亦同為抵押債務人，有土地登記謄本存卷可查（本院卷第7至10頁），原告依民法第76
7條第1項中段規定、抵押債務之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權，堪認有理，應予准許。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定、抵押債務之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國104年5月8日
民事第二庭法官陳宛榆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月8日
書記官莊正彬