裁判字號：最高法院100年台上字第6758號刑事判決
裁判日期：民國100年12月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六七五八號上訴人 馮麗君
鄭家豪 張智偉 王義諭 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年八月二十五日第二審判決（一００年度上訴字第一０八０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二六一三六、二七０三六、二四七三八、二八二二九、二四七０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號１馮麗君部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人馮麗君有如其附表一（下稱附表）編號１販賣第一級毒品之犯行，因而維持第一審該部分罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定馮麗君於民國九十九年八月十六日一時五十三分與 鄭揚威 談妥毒品交易事宜之通話完畢後某時販賣海洛因予鄭揚威等情，理由欄引用證人鄭揚威警詢、偵查之陳述及相關通訊監察譯文為上訴人自白之佐證（見原判決第十四頁②）。惟卷查鄭揚威警詢中陳述：「我跟『綽號 阿偉 』購買一次，我記得於九十九年八月十六日一至二時許，在台中縣大甲鎮鎮瀾宮旁統一超商前，以新台幣五百元購得海洛因一包」、「我於九十九年八月十六日一時五十三分四十七秒以持有之行動電話號碼0000000000號撥打0000000000號，由『綽號阿偉』接聽對話」等語（見警卷三第四十二頁）；而依卷附該次通話之監聽譯文所載（同上卷第四十四頁），接聽電話似為張智偉。所載如均屬實，鄭揚威似和張智偉電話聯繫購買事宜後，與張智偉為交易行為。原判決認定之事實與此部分證據不符，自有證據上理由矛盾。馮麗君上訴執以指摘，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（馮麗君附表一編號２、王義諭、鄭家豪、張智偉）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定馮麗君有附表一編號２共同販賣第一級毒品海洛因犯行；上訴人鄭家豪有其事實欄
貳、㈠未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝犯行；上訴人王義諭有其事實欄貳、㈠販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於王義諭辯稱伊只是幫忙 盧勝彥 介紹藥頭，無營利意圖，故無販賣毒品云云，為不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認馮麗君、鄭家豪、王義諭犯行明確，而維持第一審論處馮麗君販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑），駁回其在第二審此部分之上訴；撤銷第一審鄭家豪該部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處鄭家豪未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑；維持王義諭販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑），駁回其在第二審此部分之上訴。馮麗君上訴意旨略以：原判決所採認之九十九年九月二十八日二十一時０分三秒之通訊監聽譯文係證人 黃俊達 與張智偉對話，黃俊達亦供稱係要向張智偉購毒，非向伊購毒云云。鄭家豪上訴意旨略以：其所犯寄藏槍枝罪，已坦認犯罪並交出槍枝，原判決固已減刑，但何以不能免除其刑，理由並未說明，應屬理由不備云云。王義諭上訴意旨略以：其所述犯罪時間係九十九年六月二十四日，原判決卻認係同年九月二十四日，未說明其理由，判決理由自有矛盾；王義諭偵審中雖否認販賣毒品，但就交付甲基安非他命予盧勝彥並收取新台幣一千元之事實已坦認，原審未依偵審自白減輕其刑，亦有未洽云云。惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已敘明依憑鄭家豪之自白，佐以扣案之可發射子彈具有殺傷力之槍枝一支、制式子彈三顆及內政部警政署刑事警察局鑑定書，及依憑馮麗君之自白及證人黃俊達偵查、張智偉第一審、盧勝彥偵查中之證述，佐以相關通訊監察譯文、通訊監察書、扣案之甲基安非他命二十六包（驗前總純質淨重約五．三四公克）等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，且就摒棄王義諭否認犯行之各辯解，證人盧勝彥審理中翻異之證詞，如何不足為王義諭有利之認定，於理由內為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所引黃俊達、張智偉之證詞又均指及此次毒品交易，馮麗君有在場並對話，其有該次之共同販毒犯行，所為論斷及說明，無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。原判決併敘明王義諭販賣毒品之時間，以盧勝彥證詞佐以通訊監察譯文所顯示之九十九年九月二十四日為較可採信（見原判決第二十頁㈠①）；原判決並已敘明王義諭所為具有營利意圖，且未於偵審中自白犯罪，不符減輕其刑要件之理由，王義諭上訴意旨非依卷內資料而為指摘。按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，已斟酌刑法第五十七條各所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已敘明鄭家豪符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項減輕或免除其刑要件，並依刑法第六十六條減輕其刑至三分之二，審酌刑法第五十七條各情狀，而為刑之量定之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，不能執為合法之第三審上訴理由。馮麗君、王義諭、鄭家豪之上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或屬原判決已說明事項，專憑己見，漫指為違法，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，其等三人此部分之上訴違背法律上程式，均予以駁回。又查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人張智偉販賣第一級、第二級毒品（均處有期徒刑）案件，不服原審判決，於一００年九月七日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年十二月一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月六日
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