裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2688號刑事判決
裁判日期：民國103年01月08日
裁判案由：強盜等
台灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2688號上訴人台灣新北地方法院檢察署檢察官被告王崇茂指定辯護人高素真律師被告葉思辰指定辯護人高素真律師被告 徐艤欣 選任辯護人 林正杰 律師被告 陳柏源 選任辯護人 周信宏 律師被告 許嘉恩 選任辯護人 鍾志宏 律師上列上訴人因被告等強盜等案件，不服台灣新北地方法院101年度訴字第777號，中華民國102年8月15日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署101年度少連偵字第6號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○為少年莊O易（民國00年00月生，另案由台灣新北地方法院審理中）之表哥，乙○○為丁○○之女友，庚○○為丁○○與乙○○之友人，甲○○為莊O易之友人，丁○○與乙○○並透過少年莊O易與甲○○結識。緣民國（下同）100年12月6日已成年之甲○○、未滿18歲之少年莊O易與庚○○等人至丁○○位於新北市○○區○○○路○○○○○號12樓的家中，甲○○、少年莊O易與庚○○因缺錢花用，竟不思以正當手段賺取財物，謀議在網路聊天室佯稱女性，隨機約男性網友見面，佯稱缺現金，向網友詐取財物，若網友未提出財物，即結夥並攜帶兇器以強暴之方式逼迫網友提供財物。甲○○、少年莊O易與庚○○等人將正在房間睡覺的丁○○與乙○○叫醒後，將上開計畫告知丁○○與乙○○，丁○○與乙○○2人同意加入前開共同詐取財物，倘詐欺取財未遂則結夥3人以上攜帶兇器強盜他人財物犯行後，隨即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由莊O易與庚○○先於同日中午12時許，在丁○○上址住處，透過網際網路連結網路豆豆聊天室搜尋對象，再由庚○○佯裝女性暱稱「很寂寞」，與辛○○在網路聊天室對談，並留下聯絡電話，不久辛○○就打電話過來，與乙○○通電話後，雙方本來約定在三民國中見面，嗣乙○○在辛○○騎機車前往三民國中途打電話給辛○○改約於同日12時30分許在新北市○○區000000○○○區○○○街○○號之仁愛廣場（下稱仁愛廣場）會面。甲○○、庚○○與少年莊O易按計畫由庚○○攜帶客觀上足以傷害人之生命、身體，足資作為兇器使用之球棒1支，在出門時，丁○○與乙○○尚問庚○○為何要帶球棒，庚○○答稱：「要先騙網友，騙不到就要用搶的。」等語；而少年莊O易則攜帶客觀上足以傷害人之生命、身體足資作為兇器使用之玩具手槍1把到約定之地點，乙○○在仁愛廣場時，甲○○、庚○○、少年莊O易與丁○○躲在上開地點附近觀察，嗣乙○○與辛○○在仁愛廣場碰面後，乙○○則承前與甲○○、庚○○、莊O易與丁○○共同詐欺取財之犯意聯絡，向辛○○佯稱：其電話費、房租都沒有錢繳，可否借其新台幣（下同）6、7千元云云；辛○○拒絕之後，乙○○就自行至一旁打行動電話，之後又回頭向辛○○借2、3千元，經辛○○告知沒有錢借並回以：「妳又不是我的誰，我幹嘛要借妳錢。」等語，乙○○得悉行騙不成即對辛○○稱：「那就不好意思囉。」等語，而按計畫離開現場並通知甲○○，少年莊O易等人到達前述躲藏之地點觀看辛○○與乙○○之上開互動情形時，適有不知情之戊○○打電話與其聯絡，少年莊O易要求戊○○至仁愛廣場與渠等會合，戊○○騎機車到達後，少年莊O易等人告知上開犯罪之計畫內容要求戊○○參加，然為戊○○所拒絕，甲○○即要求戊○○騎機車將乙○○先行載走，乙○○乃先搭乘戊○○所騎乘之機車返回丁○○的家中，接著由甲○○、庚○○、少年莊０易、劉嘉恩按原計畫進行，共同遂行結夥3人以上攜帶兇器強盜犯行。先由甲○○接近辛○○並向其問：「三民國中在哪邊？」等語以降低其戒心，再由庚○○自後以隨身攜帶之棒球棒毆擊辛○○，少年莊O易則在前徒手毆打辛○○，丁○○雖未動手毆打辛○○但持安全帽在場助勢，使辛○○因眾人之重擊後受有左肘及左腕鈍挫傷併疑似近端饒骨骨折及右背右膝瘀傷之傷害，少年莊O易隨即拿出預備之玩具手槍對著辛○○額頭，並拉玩具手槍上方的拉環做上膛的動作，要求辛○○拿出身上的貴重物品，且打了辛○○一巴掌，辛○○的眼鏡因此掉落地上，辛○○要去拿眼鏡時，少年莊O易用腳將該眼鏡踩碎，辛○○受庚○○及少年莊O易之毆打與少年莊O易持槍恫嚇，而不能抗拒，甲○○則同時搜刮辛○○之隨身財物並自辛○○的褲子後面口袋搜出皮夾，甲○○將皮夾打開翻看，見辛○○之皮夾內並無現金，即將辛○○之皮夾丟進仁愛廣場附近之草叢內，甲○○等人以前述結夥三人以上攜帶兇器強暴方式強盜辛○○之財物未遂。辛○○恐不逃走會遭渠等打死，遂奮力奔向大馬路求救，甲○○等人見辛○○呼喊救命，方離開現場。經辛○○報警後，警方循線調閱案發附近沿路監視器畫面於100年12月6日晚上逮捕甲○○，經甲○○指認其他共犯並帶同警方於同日晚上8時30分許至新北市○○區○○○路○○○號前逮捕庚○○、莊O易、丁○○與乙○○，並當場扣得少年莊O易所有供其與其他共犯為本案加重強盜犯行所用之玩具手槍1支，再由庚○○帶同警方至丁○○位於新北市○○區○○○路○○○○○號12樓的住處，扣得庚○○所有供其與其他共犯為本案加重強盜犯行所用之球棒1支，繼由甲○○與莊O易於同日睌上8時45分許帶同警方至仁愛廣場旁草叢裡尋獲辛○○的皮夾（業由警方發還予辛○○，且皮夾內的東西並無缺少或被更動位置）。
二、案經辛○○訴由新北市政府警察局蘆洲分局報請台灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（參照最高法院97年度台上字第405號判決意旨）。本案共同被告甲○○、乙○○、戊○○、丁○○以證人之身分向檢察官具結證述之內容及證人辛○○於偵查中向檢察官具結證述之內容，並未經被告指出有何顯不可信之情形，前開共同被告及證人辛○○於原審審理時到庭亦未指摘上開筆錄有何遭強暴、脅迫或其他不法取供之情形，亦查無檢察官就上開偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明各該證人於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上揭說明，應具有證據能力，再前開共同被告及告訴人辛○○均經原審進行交互詰問給予檢察官、被告、辯護人對質詰問之機會，調查證據業經完足，自得作為本案認定事實之依據。次按「刑事訴訟法第158條之3規定：『證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據』，所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。
若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力。」（最高法院99年度台上字第994號刑事判決意旨參照），是證人莊O易於偵查中在檢察官面前所為之供述（見原審卷三第79至81頁，即莊O易移送台灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦之訊問內容），檢察官係以被告之身分傳喚少年莊O易，固未經具結（縱以證人身分傳喚亦因其未滿16歲而無庸具結），然少年莊O易於原審審理時業經傳喚到庭予本案被告及辯護人詰問之機會，調查證據亦已完足，揆諸上開說明，少年莊O易於另案偵查中在檢察官面前以被告身分所為之證述，亦有證據能力。
二、其餘本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依法均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告甲○○、庚○○、丁○○與乙○○等人對於上揭詐
欺取財未遂之犯罪事實均已坦承不諱。惟均矢口否認有何加重強盜取財之犯行，被告甲○○辯稱：伊沒有強盜皮夾，皮夾是掉在地上伊順手撿起並丟掉等語；被告庚○○辯稱：伊只有持棒球棒打告訴人辛○○（下稱告訴人），但沒有強盜財物云云；被告丁○○則辯稱：伊並沒有打告訴人，沒有強盜財物，當時與同夥只說要騙錢云云；被告乙○○辯稱：渠等並未約定詐欺取財不成要強盜財物，伊在詐欺不成後即離開現場，沒有共同強盜云云；㈡惟查：
⒈被告甲○○、庚○○與少年莊O易等人於100年12月6日至被
告丁○○位於新北市○○區○○○路○○○○○號12樓的家中，被告甲○○、庚○○與少年莊O易等人因缺錢花用，謀議在網路聊天室佯稱女性，隨機約男性網友見面，佯稱缺現金，其等就將正在房間睡覺的被告丁○○與乙○○男女朋友叫醒後，將上開計畫告知被告丁○○與乙○○，被告丁○○與乙○○兩人同意加入前開詐取財物之犯行。少年莊O易與被告庚○○先於同日中午12時許，在被告丁○○上址住處，透過網際網路連結網路豆豆聊天室搜尋對象，由被告庚○○佯裝女性暱稱「很寂寞」與告訴人在網路聊天室對談，並留下聯絡電話，不久告訴人打電話過來，有與被告乙○○通到電話，雙方約在仁愛廣場會面，告訴人到了仁愛廣場後，被告乙○○向告訴人佯稱：其電話費、房租都沒有錢繳欲向其6、7千元云云；遭告訴人拒絕而未得逞，被告乙○○乃至一旁撥打行動電話，再回頭續改向告訴人借2、3千元，告訴人仍拒絕借錢，並對乙○○稱：「妳又不是我的誰，我幹嘛要借妳錢。」等語，被告乙○○乃向告訴人回稱：「那就不好意思囉。」等語，並離開仁愛廣場等情，業經被告甲○○、庚○○、丁○○、乙○○於偵審中坦承不諱，核與少年莊O易於偵查中供述及原審證述情節（見原審卷二第142至144頁、47至64頁）互核相符，且與告訴人於原審證述情節相符（見原審卷二第41、42頁），被告甲○○、庚○○、丁○○、乙○○任意性之自白，核與事實相符，犯行均堪認定。至於被告乙○○是否有在被告丁○○處與告訴人約在三民高中部分，被告乙○○固於偵查中及原審審理時均供稱伊與告訴人是直接約在仁愛廣場，並非約告訴人在三民高中見面，再改約在仁愛廣場見面云云（見偵查卷第159頁，原審卷二第132、133頁），然此部分與告訴人、甲○○於原審審理時證述情節不符（告訴人部分見原審卷二第33頁；甲○○部分見原審卷二第64頁），佐以本案參與謀議詐騙他人財物之嫌犯中僅有被告乙○○一人為女性及告訴人在騎機車途中突然接到來電改約地點，此係極為特殊之事，應有較深刻之記憶，認此部分之事實以同案被告甲○○及告訴人之前開證述較為可採，被告乙○○關於前開供述部分，應有誤記，附此敘明。
⒉被告乙○○行騙告訴人不成離開後，告訴人自行在仁愛廣場
中間坐了5分鐘後起身離開，被告甲○○見狀即先問告訴人：「三民國中在哪邊？」，再由被告庚○○自後以隨身攜帶之球棒、並由少年莊O易徒手毆打告訴人，再隨即拿出扣案之玩具手槍對著告訴人額頭，並拉手槍上方的拉環做上膛的動作，要求告訴人拿出身上的貴重物品，且打了告訴人一巴掌，告訴人的眼鏡因此掉落地上，告訴人要去拿眼鏡時，少年莊O易再將該眼鏡踩碎，告訴人受被告庚○○及少年莊O易之毆打與少年莊O易持槍恫嚇，且其當時並不知道該槍是玩具槍，而因害怕沒有抗拒，被告甲○○則同時搜刮告訴人之隨身財物並自告訴人的褲子後面口袋搜出皮夾，告訴人恐不逃走會遭渠等打死，遂奮力奔向大馬路求救後報警，告訴人嗣經驗受有左肘左腕鈍挫傷併疑似近端饒骨骨折及右背右膝瘀傷之傷害等情，業經告訴人在偵審中證述明確（見偵查卷第121至123頁、原審卷二第32至47頁、63、64頁），並經證人即被告庚○○與少年莊O易在原審審理中分別結證渠等與被告甲○○分別有對告訴人施暴等情（證人即被告庚○○之證述見原審卷二第73頁反面至78頁，證人即少年莊O易之證述見原審卷二第48頁反面至63頁）屬實，另經少年莊O易在另案偵查中供稱：被告甲○○有搜告訴人之身，有搜到皮包等語（偵查筆錄影本見原審卷三第80頁）；證人即被告丁○○在偵審中證稱：被告甲○○有打開告訴人的皮夾看了一下，然後就把皮夾往旁邊丟到草叢，伊事後聽被告甲○○講說皮夾內沒有錢等語（見偵查卷第162、163頁，原審卷二第124頁背面、128頁背面）明確，並有卷附新光 吳火獅 紀念醫院乙種診斷證明書2紙可稽（見偵查卷第126、127頁），此外復有警方由被告甲○○與莊O易於100年12月6日睌上8時45分許帶同至仁愛廣場旁草叢裡尋獲告訴人的皮夾之照片（見偵查卷第99頁），以及告訴人業已自警方處領回上開皮夾之贓物認領保管單在卷可稽（見偵查卷第82頁），告訴人報警後，經警方循線調閱案發附近沿路監視器畫面，亦有被告庚○○騎機車在現場附近與被告戊○○騎機車準備載被告乙○○離去現場之監視器翻拍照片在卷足憑（見偵查卷第100至102頁），此外復有少年莊O易所有供其與其他共犯為本案加重強盜犯行所用之玩具手槍1支，暨被告庚○○所有供其與其他共犯為本案加重強盜犯行所用之球棒1支等物扣案足資佐證，另有卷附該等物品之照片在卷可憑（見偵查卷第102頁下面之照片）。堪認被告甲○○、庚○○、丁○○與少年莊０易於被告乙○○詐騙告訴人未成後，緊接其後而對告訴人實施強盜犯行，被告甲○○、庚○○、丁○○辯稱渠等沒有實施強盜犯行云云，不足採信。
⒊被告甲○○、庚○○、乙○○、丁○○在同日離開丁○○住
處時均知悉要共同騙網友財物，如騙不成就要用搶的，業經少年莊O易在另案偵查中供稱：被告甲○○在被告丁○○住處客廳時，就有說到要騙告訴人的錢，如騙不到錢就用搶的等語（偵查筆錄影本，見原審卷二第142、143頁），並經同案被告庚○○以證人之身分於原審審理時證稱：出門時五個人都知道騙不到就要用搶的，包含乙○○等語（見原審卷二第75頁反面）明確，另查被告庚○○攜帶球棒1支，在出門時，被告丁○○與乙○○尚問被告庚○○為何要帶球棒，被告庚○○答稱：「要先騙網友，騙不到就要用搶的。」等語，亦經證人即被告庚○○在原審審理中具結證述甚詳（見原審卷二第75至77頁），核與被告甲○○於原審審理中證述情節相符（見原審卷二第66頁），又查證人即同案被告戊○○騎機車載被告乙○○離開仁愛廣場回被告丁○○與乙○○同居之上址住處途中，被告乙○○有告知其關於其等要騙告訴人的錢，如騙不到即要打人等情，業經證人戊○○在偵審中證述明確（見偵查卷第164頁正面、原審卷三第54頁正面）。雖證人即少年莊O易在另案偵查中另供稱：被告甲○○在被告丁○○住處客廳時，就有說到要騙告訴人的錢，如騙不到錢就用搶的，當時只有其與被告庚○○在客廳，被告丁○○與乙○○在房間並未聽到「騙不到就要用搶的」，是其等到仁愛廣場之後，被告甲○○才跟被告丁○○說「騙不到就要用搶的」，而被告乙○○只知道要騙告訴人的錢，並不知道要搶告訴人云云（見原審卷二第142、143頁），然此與同案被告庚○○及甲○○之前開證述不符，佐以被告乙○○於詐騙財物不成後告知告訴「那就不好意思了」等語，業經告訴人於原審審理時證述綦詳（見原審卷二第42頁），而且乙○○於離開案發現場時告知戊○○「如騙不到就要用搶的」等語，堪認證人即少年莊O易在另案偵查中前開關於在被告丁○○住處時，被告丁○○與乙○○不知道渠等「騙不到就要用搶的」，是渠等到仁愛廣場之後，被告甲○○才跟被告丁○○說「騙不到就要用搶的」云云與事實不符，應係迴護被告乙○○、丁○○之詞，少年莊Ｏ易就此部分之供述不得作為有利於被告丁○○、乙○○之認定；另證人戊○○在原審審理時一度證稱：沒有聽到（指被告乙○○）說要搶錢、打人，只有聽到騙錢云云（見原審卷三第53頁），然證人戊○○在原審審理時就前開聽聞之事實供詞反覆，且於最後已經明確證稱：有聽到騙錢、打人，其於偵查中所供述被告乙○○在乘坐其機車時，有說被告甲○○等人要打告訴人等語是實在的等語（見原審卷三第53頁背面、第54頁正面），本院審酌證人戊○○於原審審理時就被告乙○○於回程途中是否告知被告等將毆打告訴人乙節，證詞反覆等情，當係因其他被告在庭所形成之心理壓力或為避免自己亦涉犯重罪之強盜犯行，認以其於偵查中及原審最後所證情節較為可採，其於原審審理時所證：未聽聞被告乙○○說要打告訴人云云部分，係迴護被告之詞，不足採信，當不足為有利於被告乙○○之認定。是本案被告乙○○、丁○○與被告甲○○、庚○○於本案著手詐欺之前早已謀議 倘渠 等詐騙不成後即要以強暴手段使他人交付財物或強取他人財物，其等辯詞沒有計劃要強盜告訴人，應顯係卸責之詞，不足採信，而縱令被告乙○○未動手實施強盜犯行；被告丁○○僅在甲○○、庚○○行強取財物行為時在場助勢而未毆打告訴人， 然渠 等5人既於出發前往案發地點前均已謀議詐騙不成即意欲以強暴方式取得告訴人之財物，被告乙○○已告知詐騙未成通知被告甲○○等人到場，被告丁○○亦依原謀議內容前往，在甲○○、庚○○、莊０易動手強盜時在旁助勢，堪認被告乙○○、丁○○均已就強盜犯行有同謀之犯意聯絡，被告丁○○並在場有行為之分擔。
⒋雖證人即被告甲○○在原審審理中證稱：告訴人在仁愛廣埸
被毆打時，被告丁○○有持安全帽打告訴人背部一下云云（見原審卷二第70頁），然此為被告丁○○所否認；而證人即告訴人辛○○並未遭人持安全帽毆打，其未見到有人手持安全帽等情，業證人即告訴人辛○○在原審證述明確（見原審卷二第44頁背面）；核與證人即少年莊O易在原審審理中證稱：被告丁○○當時手上有拿安全帽，但其沒有拿安全帽打告訴人，被告丁○○有要被告庚○○不要打告訴人，但攔不住等語（見原審卷二第59頁背面、61頁）及證人庚○○於原審證稱被告丁○○並未打告訴人時等語（見原審卷二第77頁背面），堪認被告丁○○於案發當時雖手上持有拿安全帽，但其沒有拿安全帽打告訴人，是證人甲○○前開證詞，應係誤記，併此敘明。
⒌復查告訴人在案發當天去仁愛廣場之前，因那時剛好領薪水
，所以把全部的錢存入銀行帳戶，故皮夾內沒有錢，只有一些證件、金融卡等物，後來警方將皮夾返還予告訴人時，皮夾內的東西都沒有少，且東西放置順序與位置均未被更動等情，業經證人即告訴人在原審審理中證述無訛（見原審卷二第34、40頁），堪認被告甲○○、庚○○、丁○○、乙○○謀議取得告訴人現金花用，因告訴人未攜帶現金而未能得逞，事證明確，被告甲○○、庚○○、丁○○、乙○○4人詐欺財物未遂及強盜未遂犯行，均罪證明確，依法均應予論科。
二、論罪科刑：⒈被告甲○○、庚○○、丁○○、乙○○，基於詐取告訴人財
物之犯意聯絡，推由被告乙○○以經濟狀況不好需錢為由，對於告訴人著手實施詐欺之犯行，然未獲得財物之行為，核被告甲○○、庚○○、丁○○、乙○○等人之此部分所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。起訴書「證據並所犯法條」欄雖未敘及被告4人涉犯前開刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌，然起訴書「犯罪事實」欄業已敘及被告4人所為之上開詐欺取財未遂之犯罪事實，經原審及本院告知被告等人所犯法條包含上述刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌後，檢察官就此已為論告，被告及辯護人亦均就此為辯論，自應就此部分為審判。⒉被告甲○○、庚○○、丁○○、乙○○與少年莊O易就上開
詐欺取財犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又被告甲○○、庚○○、丁○○、乙○○已著手詐欺取財之犯行而未獲得財物，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
⒊再按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備
，公然掠取他人之財物，如施用強暴脅迫，至使不能抗拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪（最高法院64年台上字第1165號判例意旨參照）。而刑法之強盜罪所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，袛須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為己足，縱令被害人無實際抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。查被告甲○○、庚○○、丁○○、乙○○與少年莊O易在被告丁○○家中時，雖謀議為「要先騙網友的錢，說如果騙不到網友的錢，就『搶』網友的錢。」，然被告庚○○於離開丁○○家前往案發地點時攜帶球棒，其後在被告甲○○搜出被害人皮包時與少年莊O易在前徒手持續毆打告訴人，少年莊O易並拿出扣案之玩具手槍對著告訴人額頭，並拉手槍上方的拉環做上膛的動作，要求告訴人拿出身上的貴重物品，且打了辛○○一巴掌，少年莊O易續將告訴人掉落之眼鏡踩碎，告訴人受被告庚○○及少年莊O易之毆打與少年莊O易持槍恫嚇，而因害怕沒有抗拒，任由被告甲○○搜身等情，業經證人即告訴人辛○○在原審審理證述屬實，參以告訴人 許以盈 於案發當日急診，後隔2日至院門診，經醫師檢驗診斷結果為：其受有左肘左腕鈍挫傷併疑似近端饒骨骨折及右背右膝瘀傷之傷害等情，亦有卷附新光吳火獅紀念醫院乙種診斷證明書2紙可稽（見偵查卷第126至127頁），是依當時客觀情狀，以及告訴人所受之傷勢，告訴人在當時顯已喪失意思自由，而達無法抗拒之程度，被告甲○○此時見狀上前搜出告訴人之皮夾，自非僅係利用告訴人不及防備之機會，次按刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪（即犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形）以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，其兇器之由來如何，亦無所限制，祇須在強盜當時攜帶之為已足。2人以上共同犯罪，內中有1人攜帶兇器，縱為他人所不知，若他犯實施之行為，超越原計畫範圍，而為其所難預見者，該一人固僅就其所知之程度，令負責任；然他犯非不得利用攜帶兇器之該一人於實行原計畫範圍內之犯罪，以遂行超越原計畫範圍之自己犯罪，此際該他犯所犯之罪，如有以攜帶兇器為其加重條件者，雖攜帶兇器者非該他犯，該他犯應仍有加重條件規定犯罪條文之適用（最高法院95年度台上字第3328號刑事判決意旨參照）。查扣案之球棒與玩具手槍質堅厚實，此有卷附該等物品之照片可稽（見偵查卷第102頁），足徵該等物品客觀上足以對人之生命、身體與安全構成威脅，為兇器；又刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言，把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院94年度台上字第5813號刑事判決意旨參照）。本案在仁愛廣場對告訴人實施為強盜取財之人有被告甲○○、庚○○、丁○○與少年莊O易，已達3人以上，是核被告甲○○、庚○○、丁○○與乙○○此部分所為，另犯刑法第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂罪。再告訴人於本案強盜過程中雖受有傷害，已如前述，惟依被告甲○○、庚○○、丁○○與乙○○等人之犯罪計畫，彼等對告訴人施以強暴，意在使告訴人不能抗拒，以遂強盜犯行，並無傷害之故意，其等因施強暴致告訴人受傷，乃施強暴之當然結果，不另論以傷害罪。又被告甲○○、庚○○、丁○○與乙○○與少年莊O易間，就本件結夥三人以上攜帶兇器強盜犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又被告甲○○、庚○○、丁○○、乙○○已著手加重強盜而未獲得財物，為未遂犯（詳下述），均應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。復按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112第1項本文定有明文。被告甲○○於行為時為年滿20歲之成年人，與行為時未滿18歲之少年莊O易（00年00月生，有其年籍資在卷可稽）共同實施前揭加重強盜未遂犯行，且被告甲○○亦自承知悉少年莊O易係未滿18歲之少年（見原審卷三第71頁背面），則被告甲○○所犯前開2罪均應依兒童及少年福利與權益保障法第112第1項本文前段規定，加重其刑至2分之1，被告甲○○以上刑之加重及減輕，先加後減。而被告庚○○、丁○○、乙○○上開犯罪行為時，係未滿20歲之未成年人，自無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段與後段規定之適用。
⒋起訴書與檢察官之補充理由書（見原審卷二第141-1頁）及
原審及本院蒞庭檢察官於言詞辯論期日當庭之論告，雖均謂被告甲○○、庚○○、丁○○、乙○○上開行為時，均係犯刑法第330條第1項之加重強盜「既遂」罪，起訴書認被告4人推由被告甲○○搜告訴人之身並搜出皮夾1個，被告甲○○雖將該皮夾丟在一旁的草叢，又告訴人門號為0000000000之手機亦被被告甲○○搜出取走，後來警方並未在案發現場與附近尋得該手機，告訴人亦未領回該手機，因認被告甲○○、庚○○、丁○○、乙○○係涉犯刑法第330條第1項之加重強盜既遂。然查：
①被告甲○○在告訴人遭被告庚○○、少年莊０易毆打時，同
時有搜刮告訴人之隨身財物並自告訴人的褲子後面口袋搜出皮夾，並將皮夾打開後因沒有錢，就把皮夾往旁邊丟到草叢，後來警方將皮夾返還予告訴人時，皮夾內的東西都沒有少，且東西放置順序與位置均未被更動等情，業如前述。再觀諸被告甲○○、庚○○、丁○○、乙○○等人在被告丁○○住處時，係謀議要向網友（以不法方式）取得「錢財」，則被告甲○○在看到告訴人之皮夾內沒有錢時，將之丟到旁邊的草叢，而告訴人之皮夾（含裡面之東西）事後也原封不動的由警方返還予告訴人，則難認被告甲○○、庚○○、丁○○、乙○○等人確有將內未有金錢之告訴人的皮夾（含裡面之東西）有基於不法所有意圖而置於自己實力支配之意，故就此部分被告甲○○、庚○○、丁○○、乙○○等人僅係構成加重強盜「未遂」，當無疑義。
②雖告訴人於警詢、偵查及原審均證稱：0000000000之手機1
支（以下簡稱系爭手機）係在其遭強盜之過程中被取走（見偵查卷第9至13、121至123頁、原審卷二第44頁背面至45頁），且告訴人之姐 劉碧雲 （申辦名義人為告訴人之父 劉嘉燦 ）於100年12月7日以電話向中華電信股份有限公司客戶服務處（以下簡稱中華電信客服處），以系爭門號0000000000之手機因被搶為由而辦理停話，有中華電信客服處之函文及所附之劉碧雲申辦停話之錄音光碟可稽（見原審卷三第12、13頁），又該錄音光碟確係告訴人之姐劉碧雲以系爭門號0000000000之手機因被搶為由而辦理停話等情，亦經原審勘驗錄音光碟並製有勘驗筆錄可稽（見原審卷三第44頁背面至第48頁），再劉碧雲係申請新的行動電話卡，原使用之舊卡自動失效，亦有中華電信客服處102年11月11日信客一（一）警密（102）字第575號函在卷可憑（見本院卷第147頁），衡諸常情，倘告訴人前開手機未遺失或被盜，應不會無故辦理停話並再申請新卡，以其辦理辦理停話之時間觀之，系爭手機係告訴人在案發期間或與案發期間相當密集之時間內喪失占有，固堪認定。然訊據被告甲○○、庚○○、丁○○等3人均堅稱渠等未拿走系爭手機，而參以告訴人於偵查及原審審理時均證稱：伊被打時很混亂等語（見偵查卷第122頁、原審卷二第45頁），於原審審理時復證稱：系爭手機是放在伊牛仔褲後面口袋，甲○○搜身後沒有看到甲○○手上拿著什麼東西，因為伊就開始混亂了等語（見原審卷二第45頁），是告訴人並未見到被告其中任何人拿走系爭手機，而是感覺褲子後面的手機被人搜走，再查本案告訴人報案後員警有告知告訴人先不要辦理停話，要追綜手機後來是否有使用，業經告訴人於原審證述明確（同上卷第45頁反面），而本案經查無手機遭人盜用之紀錄，再加以告訴人在遭強盜之過程中遭多人強暴並因而受傷，難免驚駭而處於混亂情緒，系爭手機放置在告訴人褲子後面的口袋中，原極易掉落，不能排除在告訴人受強暴之過程中不慎滑落，況告訴人並未看到何人取走手機，在案發後查無任何人被告使用系爭手機之情形下，自難以告訴人前開指訴認定被告等人中之1人或少年莊０易在對告訴人施暴之過程中有取走系爭手機之行為，又員警於案發後固曾經到現場取得告訴人之皮夾，而未尋得手機，然告訴人遭強盜之地點係新北市三重區之仁愛廣場，屬公共場所，而非罕無人煙之荒野，本案案發時間為100年12月6日中午12時30分許，經員警調閱監視器帶同被告等至案發現場時為當日晚上8時45分至55分許，有新北市政府警察局蘆洲分局扣押筆錄在卷可憑（見偵查卷第64頁），其間歷時超過8小時，不能排除強盜現場經他人更動，依罪證明疑，利歸被告之法理，不得以系爭手機未尋獲即認定被告甲○○、庚○○、丁○○、少年莊０易其中必有一人取走系爭手機，是檢察官主張本案被告甲○○、庚○○、丁○○、乙○○係犯加重強盜既遂，尚有未洽，併予敘明。
⒌法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有
情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本案被告丁○○、乙○○2人所犯之加重強盜罪之法定最低刑度為7年以上有期徒刑，雖因被告2人係未遂犯行而減輕其刑，惟亦需面臨至少3年6月以上有期徒刑之刑度，而被告丁○○、乙○○2人固有共同謀議強盜之行為，然查被告丁○○、乙○○於為本案加重強盜犯行時，僅為19歲、18歲之人，年輕識淺，而被告乙○○在被告甲○○等人對告訴人實施強盜犯行時，並不在場；被告丁○○在被告甲○○等人對告訴人實施強盜犯行時，雖有在場，然其並未毆打或搜索告訴人之身體，亦曾阻止被告庚○○與少年莊O易毆打告訴人等情，業經證人即少年莊O易於原審審理時證述明確（見原審卷二第59頁背面），認其等犯罪情節尚屬輕微，而其等所犯加重強盜罪之法定最低刑度為7年以上有期徒刑，雖因被告丁○○、乙○○2人係未遂犯行而減輕其刑，惟亦需面臨至少3年6月以上有期徒刑之刑度，與其犯罪情節相較，有「情輕法重」之情形，依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪以憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告丁○○、乙○○所犯加重強盜未遂部分，皆依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑。至被告甲○○部分，因其是本案整個犯罪計畫首謀與倡議之人，且實際動手搜刮告訴人財物，惡性非輕；又被告庚○○持棒球棒痛擊告訴人，致告訴人所受之傷勢不輕，從而，被告甲○○與庚○○之行為客觀上並無足以引起社會上一般人之同情，難認顯有堪以憫恕之處，就被告甲○○、庚○○不予適用刑法第59條之規定，附此敘明。
⒍被告甲○○、庚○○、丁○○、乙○○所犯上開詐欺取財未
遂與加重強盜未遂之犯行，犯意個別，罪名亦異，應予分論併罰。按被告行為後，刑法第50條之規定，已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公佈，並於同年月25日施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果，自以新法較有利於被告，依刑法第2條第1項後段，應適用修正後刑法第50條之規定。
三、有罪部分上訴駁回之理由：原審因認被告甲○○、乙○○、庚○○、丁○○罪證明確，援引刑法第2條第1項後段、第28條、第339條第3項、第1項、第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款、第4款、第25條、第41條第1項、第59條、（102年1月23日修正後）第50條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第2款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法施行法第1條之1之規定，並爰審酌被告甲○○、庚○○、丁○○、乙○○4人年輕力壯，不思以正途取得財物，竟以詐欺及強盜之方式，欲以非法之方法對告訴人取得財物；被告甲○○是本案整個犯罪計畫首謀與倡議之人，且實際動手搜刮告訴人財物，惡性非輕；又被告庚○○持球棒痛擊告訴人，致告訴人所受之傷勢不輕；被告乙○○先向告訴人詐欺不成之後離去現場，再由其他共犯出面向告訴人強盜取財；被告丁○○在被告甲○○等人對告訴人實施強盜犯行時，雖有在場，然其並未毆打或搜索告訴人之身體，亦曾阻止被告庚○○與少年莊O易毆打告訴人；暨被告甲○○、庚○○、丁○○、乙○○4人並未自告訴人處取得任何財物，以及被告丁○○、乙○○已與告訴人達成和解，而被告甲○○、庚○○未與告訴人達成和解等一切情狀，各就詐欺取財未遂部分量處有期徒刑4月、3月、3月、3月；就加重強盜未遂部分量處有期徒刑4年2月、4年、1年10月、1年10月，並就其等所犯詐欺取財未遂罪部分，諭知如易科罰金之折算標準，另以被告丁○○、乙○○2人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案記錄表在卷可憑，其等因一時失慮而犯本件之罪，犯後業與告訴人達成和解，有卷附告訴人與其等及法理代理人簽立之和解書2紙可稽（見偵查卷第170頁），認被告丁○○、乙○○2人經此偵審程序之教訓後，應知警惕，而無再犯之虞，前開宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均予以宣告緩刑4年，以勵自新，並依刑法第74條第2項第4款、第4項之規定，審酌被告丁○○、乙○○2人犯罪情節，命被告丁○○、乙○○應於本判決確定後2年內，各向公庫支付一定金額10萬元完畢；而該命令自本判決確定時起，即得為民事強制執行之執行名義。並依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告丁○○、乙○○2人應於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務。且被告丁○○、乙○○如拒不履行前開各向公庫支付10萬元以及向前開單位各提供120小時之義務勞務，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得為撤銷緩刑宣告之事由。再依刑法第93條第1項第2款之規定，各宣告被告丁○○、乙○○於緩刑期間付保護管束，另依法將扣案之球棒1支及玩具手槍1支諭知沒收，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴主張：本案強盜部分應屬強盜既遂，且本案共犯均包含同案被告戊○○，原審判決論以強盜未遂及未認定同案被告戊○○為共犯於法均有未合等語，然查：本案被告強盜犯行尚未取得財物得逞，業經本院說明如上，而同案被告戊○○就本案被訴二罪均罪證不足（詳後），檢察官就此提起上訴主張被告甲○○、庚○○、乙○○、丁○○均與同案被告戊○○共犯強盜既遂罪及前開被告4人均應與同案被告戊○○論以詐欺罪之共同正犯云云，為無理由，應予駁回。
四、被告庚○○經合法傳喚無正當理由不到庭，不待其陳述而為判決。
乙、無罪部分（即被告戊○○部分）：
一、公訴意旨略以：於100年12月6日在被告甲○○、庚○○、少年莊O易與被告丁○○到達新北市三重區仁愛廣場準備詐騙或強盜他人時，被告戊○○適打電話與少年莊０易聯絡，少年莊O易告知上開犯罪之計畫內容後，被告戊○○竟基於幫助加重強盜之犯意，騎車將有加重強盜犯意之被告乙○○先行載回被告丁○○家中，因認被告戊○○所為，係涉犯刑法第30條、第330條及第321條第1項第3款、第4款幫助結夥三人攜帶兇器加重強盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信，此有最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號等判例要旨足憑。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128號判例意旨可資參照。
三、檢察官認被告戊○○涉犯前開幫助加重強盜罪嫌，無非係以被告戊○○自承其有到現場載共同被告乙○○回家等語及共同被告甲○○、庚○○、乙○○、丁○○、少年莊０易於警詢、偵查中之供述、診斷證明書2紙、監視器翻拍照片5張及現場照片7張、扣案之球棒1支及玩具手槍1把、扣押物品目錄表及贓物認領保管單為其論據。
四、訊據被告戊○○固坦承為少年莊O易之朋友，於上開時間曾打電話給少年莊O易，少年莊O易要求其至至仁愛廣場，但沒有說是為何事，其就騎機車至仁愛廣場，到了仁愛廣場之後，其有依被告甲○○等人之要求載被告乙○○回家等情不諱，惟堅詞否認有何涉犯幫助詐欺取財或幫助加重強盜之犯行，辯稱：伊到達仁愛廣場後，看到少年莊O易、被告甲○○、庚○○、丁○○等人躲在一旁，且看到被告乙○○與告訴人辛○○在仁愛廣場講話，其就問少年莊O易在做什麼，少年莊O易要求伊參加渠等之詐騙告訴人之計畫，但被伊拒絕，後來伊就 依渠 等要求騎機車載被告乙○○回家，伊沒有參與謀議亦未在場實施或幫助被告等犯罪等語。
五、經查：㈠告訴人在仁愛廣場被打時，並未看到被告戊○○，也未看到
被告戊○○在場等情，業經證人即告訴人於原審審理時證述在卷（見原審卷二第40頁背面至第41頁），而被告案發前曾打電話給少年莊O易，問少年莊O易在何處，其要出來找少年莊O易，少年莊O易當時正與被告甲○○等人在仁愛廣場旁觀看被告乙○○詐騙告訴人，少年莊O易就告知被告甲○○說被告戊○○打電話過來，被告甲○○就要少年莊O易叫被告戊○○過來仁愛廣場，被告戊○○問少年莊O易要幹嘛，莊O易乃告訴被告戊○○稱：「過來再講。」，後來被告戊○○騎機車過來仁愛廣場，當時被告乙○○正在與告訴人說話，被告戊○○在少年莊O易旁邊，少年莊O易告知被告戊○○說其等正在騙網友即告訴人的錢，並問被告戊○○要不要加入詐騙的行動，但為被告戊○○所拒絕，後來被告甲○○就要求被告戊○○將被告乙○○載走，被告戊○○騎機車將被告乙○○載走之後，被告甲○○等人才出來毆打告訴人等情，業經證人即少年莊O易在原審審理時證述明確（見原審卷二第58、59頁）。再被告甲○○等人在前往仁愛廣場之前，在被告丁○○住處計畫本案之犯罪細節時，並沒有計畫叫被告戊○○加入等情，亦據證人即少年莊O易在原審審理時證述屬實（見原審卷二第58頁），核與證人即同案被告甲○○於原審審理時證稱：少年莊O易跟被告戊○○通電話，要被告戊○○進來仁愛廣場，被告戊○○進來問渠等在幹嘛，伊並沒有講，伊請庚○○叫戊○○把乙○○帶回家，然後被告戊○○就再也沒有來仁愛公園（按即仁愛廣場）等語（見原審卷二第69頁）；及證人庚○○於原審審理時證稱：其等在去仁愛廣場前，在被告丁○○住處時，有討論到要騙告訴人的錢，騙不到就要用搶的，但當時僅有其、被告甲○○、丁○○、乙○○在場討論，被告戊○○並不在場；後來其在仁愛廣場有聽到他人對被告戊○○說「先騙網友的錢，騙不到要用搶的。」，但被被告戊○○拒絕，被告戊○○既不要騙也不要搶等語（見原審卷二第75頁背面至第76頁）相符。足見被告戊○○並未曾參與被告甲○○、庚○○、乙○○、丁○○、莊０易之前開謀議，被告戊○○到達仁愛廣場時，始知悉被告甲○○等人是要詐騙告訴人，被告甲○○等人要求被告戊○○加入渠等之犯行時，為被告戊○○所拒絕，自難謂被告戊○○主觀上有何幫助強盜之犯意。
㈡雖被告戊○○在仁愛廣場騎機車搭載被告乙○○離開，然此
係應被告甲○○或少年莊O易等人之要求而為，在無積極證據足以證明被告戊○○於載走同案被告乙○○時，事先知悉乙○○與同案被告甲○○、庚○○、丁○○及少年莊Ｏ易有何犯意聯絡與行為分擔，自難認其載走被告乙○○之行為屬犯罪之接應行為，縱使被告戊○○知悉乙○○有共同加重強盜犯意，其單純騎機車搭載被告乙○○離開，客觀上亦難認有提供強盜犯行任何助力。
㈢復查同案被告庚○○於原審審理時稱：被告甲○○對我們4
個人說「如果騙不到網友的錢就搶網友的錢，……我們5個人都知道計劃是先騙網友錢，騙不到改用搶的」等語，而本案犯罪行為人除被告甲○○之外，尚包含被告庚○○、乙○○、丁○○及少年莊０易4人，已如前述，則被告甲○○所告知犯罪計劃之4人之中係指庚○○、乙○○、丁○○及少年莊０易，並未包含被告戊○○，檢察官於起訴時亦同此認定（詳起訴書事實欄），被告庚○○之前開供述有利於被告戊○○，檢察官上訴理由書中執此為不利於被告戊○○之認定，應有誤會。本案檢察官所提出之前開證據，僅得證明被告甲○○、庚○○、丁○○、乙○○確有犯詐欺未遂與強盜未遂之犯行，尚難作為不利於被告戊○○之認定，此外，復查無其他積極事證足認被告戊○○確有檢察官所指此部分犯行，揆諸首揭說明，本於罪證有疑，利益歸於被告之原則，自應為有利被告戊○○之認定。原審因認不能證明被告戊○○犯罪，而就被告戊○○被訴之罪嫌，為無罪之諭知，認事用法均無違誤，檢察官上訴仍以被告戊○○於案發現場將被告乙○○帶離及執前開同案被告庚○○非不利於被告戊○○之供述指摘原審就被告戊○○諭知無罪部分，認事用法違背經驗法則，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國103年1月8日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
詐欺有罪部分不得上訴。
加重強盜有罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分除依刑事妥速審判法第8條規定得上訴外，不得上訴。
刑事妥速審判法第8條:
案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院。
書記官黃郁珊中華民國103年1月8日