裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第762號刑事判決
裁判日期：民國111年11月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第762號上訴人即被告 莊育吉
（現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執行中）選任辯護人 孫安妮 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第117號，中華民國111年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第5655號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。因此，如僅對宣告刑部分提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為審認原審之宣告刑妥適與否之判斷基礎。本件上訴人即被告莊育吉（簡稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審判程序中，陳明上訴意旨係認原審判決有罪部分量刑過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並明示僅就原審判決之量刑提起上訴，至於原審所為其他判決內容，則均未表示不服（見本院卷第62至63、83、93頁），依據前述說明，本院乃就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名
一、犯罪事實莊育吉知悉具有殺傷力之非制式手槍、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有非制式手槍、子彈之犯意，於民國107年5月15日15時許，在高雄市大寮區某處河堤旁，自真實姓名、年籍不詳、綽號「利仔」之成年男子（下稱「利仔」）收受如附表編號2所示非制式手槍、如附表編號3、4所示制式子彈3顆（經試射1顆，尚存2顆）、如附表編號5所示制式散彈6顆（均經試射，剩餘制式散彈彈殼6顆）用以作為借款擔保抵押品，即自斯時起，非法持有之。嗣警方於109年6月13日6時30分許，持原審法院核發之搜索票在莊育吉位在屏東縣里○鄉○○路0○00號住處執行搜索，當場扣得如附表編號2至5所示之物。
二、所犯罪名(含罪數)
㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條業經修正，於109年6月10日公布施行，並自同年月12日起生效。次按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。被告持有如附表編號2所示非制式手槍則係自107年5月15日15時許起至109年6月13日為警查獲止，是被告持有終了時間已在新法修正施行之後，犯罪行為時間橫跨新舊法，自應適用新法即修正後之現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定論處。
㈡、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈢、被告持有如附表編號3至5所示子彈9顆，係同時持有各式子彈（含散彈），應僅論以一罪。被告自107年5月15日15時許起至109年6月13日為警查獲如附表編號2至5所示非制式手槍、制式子彈及制式散彈止，持有上開非制式手槍、制式子彈（含散彈），屬行為之繼續，應至持有行為終了時，僅各成立一罪。被告以一行為同時持有如附表編號2至5所示非制式手槍、制式子彈（含散彈），同時構成槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
參、本件有無刑罰減輕事由
一、本件無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑規定之適用
㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定，犯本條例之罪，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度台上字第6934號刑事判決參照）。
㈡、查被告雖於警詢及偵查中均供出如附表編號2至4所示非制式手槍、子彈來源（見警卷第3至8頁，偵卷第13至15頁），惟經原審函詢屏東縣政府警察局里港分局，據覆略以：雖被告供出前揭槍枝來源係「利仔」，惟被告無法指認其真實身分，且無從調閱監視錄影畫面、通聯紀錄佐證，無法比對真實身分，故未查獲或防止重大危害治安事件發生等節，有職務報告1份可證（見原審卷第45頁），卷內亦無其他積極證據可證被告供出前揭非制式手槍、子彈之來源因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，自無從適用上開規定減免其刑。
二、本件不符合刑法第59條酌減其刑之要件
㈠、按刑法第59條規定，係賦予事實審法院特別之裁量權，以調和個案量刑的妥適，惟為防止酌減其刑之濫用，已嚴定其適用條件，而特加一「顯」字，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。是以此之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，而濟法定刑之窮，俾符罪刑相當。亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，尚難僅以刑法第57條所列之犯罪情狀即據為酌量減輕之理由，惟此仍為事實審法院得依職權裁量審認之事項，除其裁量權之行使，明顯違反立法本旨及比例原則外，不得任意指為違法（最高法院111年度台上字第2337號判決意旨參照）。
㈡、被告及辯護人雖然上訴主張：「利仔」因積欠5萬元債務而交付附表編號2至5所示非制式手槍、制式子彈3顆、制式散彈6顆（下稱本案槍彈）予被告，作為被告借款債權之擔保品，可見被告取得本案槍彈之動機非供犯罪所用，且無將本案槍彈為任何犯罪使用，且無證據可認被告持有本案槍彈係出危害社會治安之不法目的，其所為對社會治安後續潛在危險性較低，而槍砲彈藥刀械管制條例第7條修正係自109年6月12日起生效，被告僅因本件恰巧查獲時間即是新法施行的第一天（即109年6月13日），依被告之智識程度，對此重典認識不深， 佐以 被告自始即配合調查，並坦承犯行，詳細供出持有之過程，犯後態度良好，因被告家中尚有年邁父母尚待扶養，被告就本案已有悔意，有認縱科以最低刑度，恐仍過重，有情輕法重之嫌，客觀上足以引起同情，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷第16至17、62至63、92至93頁）。
㈢、經查，本件被告為警查獲時間雖在槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月12日修正施行後之「第二天」（即109年6月13日），惟被告自107年5月15日起非法持有本案槍砲，期間長達2年餘，情節難認輕微；被告雖自陳未持以為其他犯罪，惟其非法持有具殺傷力槍彈犯行，已對社會治安造成潛在之危害；而單純非法持有具殺傷力槍彈之行為，本屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制處罰之對象；況且，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7至9條於109年6月10日修正公布之緣由，係鑑於近年來非制式槍砲（即非政府立案合法工廠或私人自行生產之土(仿、改)造槍砲）已成為槍砲犯罪之主要工具，且普遍具備與制式槍砲（即經政府立案、合法工廠生產之槍砲）相當之殺傷力，對於人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍砲無異，故無再行區分制式與否而分別適用槍砲彈藥刀械管制條例7條、第8條之必要（參照此次修正之立法理由），可知被告非法持有本案非制式手槍之可罰性，本不亞於制式手槍所致危害，而經立法者修法刻意提高其刑罰；參酌被告係高職畢業，曾從事配管及畜牧工作（見警卷第3頁、本院卷第91頁），有相當之智識程度及社會經歷，對於近年來媒體經常報導槍砲、子彈氾濫，不法份子擁槍自恃，甚或持以犯下重大刑案，每每引發社會大眾人心惶惶，嚴重破壞社會治安及危害民眾安全，自難諉為不知；則被告明知本案槍、彈為具有殺傷力之高度危險物品，竟仍甘冒重典而非法持有，且持有期間長達2年餘，對社會治安自有潛在重大危害，殊難以被告所為未造成實害、坦承犯行、於新法施行後第2天為警查獲、尚須扶養年邁父母等因素，即遽認其犯罪有何特殊原因或環境，核其所為，在客觀上顯然不足以引起一般同情，實無法重情輕或情堪憫恕之情形，自不符合刑法第59條酌減其刑之要件。是以，被告及辯護人此部分主張，尚難採認。
肆、上訴論斷原審以被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌：「被告所持有之如附表編號2至5所示非制式手槍、制式子彈及制式散彈均存有高度危險性，且均為我國嚴格管制之違禁物，被告為具有一般智識能力之成年人，對此當知之甚詳，理應謹慎注意，以免觸法，然其竟無視法律規範，所為應予非難；考量被告始終坦承犯行之犯後態度；且被告未持本案槍彈為其他不法行為，尚未造成實害；酌以被告持有槍彈數量、期間、手段、情節及對社會所生之危害；兼衡被告現在執行觀察勒戒，及其自述之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀（見院卷第154、245頁）」，量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，併諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，從法定最低刑度即有期徒刑5年以上酌情予以量處極輕度刑，既未逾越法定範圍，亦無顯然過重而違背比例、平等諸原則之濫權情形，符合罪刑相當原則，應屬妥適。被告上訴主張原審未依刑法第59條規定酌減其刑，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官魏豪勇、鄭央鄉提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。中華民國111年11月10日
刑事第一庭審判長法官邱明弘
法官黃宗揚法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年11月10日
書記官林昭吟◎、附錄本判決論罪科刑法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項》未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金（第1項）。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金（第4項）。
《槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項》未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
◎、附表：
編號扣案物名稱數量鑑定結果出處備註1獵槍（槍枝管制編號0000000000號）1支送鑑長槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係非制式獵槍（散彈槍），槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。內政部警政署刑事警察局109年9月9日刑鑑字第1090066307號鑑定書（見偵卷第45至47頁）【被告被訴非法持有非制式獵槍部分，業經原審判處無罪確定。】2非制式手槍（槍枝管制編號0000000000號）1支送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係非制式轉輪手槍，由仿SMITH&WESSON廠轉輪手槍外型製造之槍枝，金屬槍管已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。內政部警政署刑事警察局109年9月9日刑鑑字第1090066307號鑑定書（見偵卷第45至47頁）3制式子彈1顆送鑑子彈3顆，認均係口徑0.38吋制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。內政部警政署刑事警察局109年9月9日刑鑑字第1090066307號鑑定書（見偵卷第45至47頁）已試射，尚存彈殼1顆。4制式子彈2顆原扣得3顆，經試射1顆，尚存2顆。5制式散彈6顆⒈送鑑子彈8顆，認均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣3顆試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。⒉前揭未試射子彈5顆，均經試射：4顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。內政部警政署刑事警察局109年9月9日刑鑑字第1090066307號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年5月14日刑鑑字第1100030970號函（見偵卷第45至47頁，院卷第91頁）經送鑑定認均具有殺傷力。已試射，尚存彈殼6顆。6制式散彈2顆經送鑑定認不具殺傷力。【此部分經原審判決不另為無罪之諭知，非屬本院上訴審理範圍。】