裁判字號：最高行政法院90年判字第447號判決
裁判日期：民國90年03月22日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決九十年度判字第四四七號
原告財團法人中華民國惜福基金會代表人甲○○被告臺北市稅捐稽徵處代表人 謝松芳 右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十八年十月七日台財訴第000000000號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文再訴願決定、訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實緣原告經人檢舉於民國八十一年至八十五年度銷售勞務，金額計新台幣（以下同）一○一、三二九、○九○元（不含稅），漏開統一發票並漏報銷售額。案經內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事局）會同被告於八十五年十二月十三日持臺灣臺北地方法院檢察署核發之搜索票於原告營業地址臺北市○○○路○段○○○號四樓之一執行搜索，嗣刑事局將查扣之相關資料函送被告，由被告與財政部臺北市國稅局共同會審。核定原告漏開統一發票並漏報銷售額，補徵營業稅五、○六六、四五五元（原告已於八十六年一月八日補報補繳一、五六一、一二五元，同年七月四日補繳三、六七五、一○三元），並按所漏稅額處以三倍罰鍰計一五、一九九、三○○元（計至百元為止）。原告不服，提供其回收處理費及押瓶費已開立統一發票之證明資料，申請經被告復查決定乃核實予以減除，經計算後更正其漏報銷售額。核定補徵營業稅變更為二、九○四、七一四元，罰鍰處分併予變更為八、七一四、一○○元。原告仍不服，提起訴願、再訴願均遭駁回，遂提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、按營業稅法第三條第二項前段規定「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。」撥其立意係在對營業人之銷售行為課稅，並以其所取得之代價為課稅標的。因此，就該法條之課稅範圍言，銷售勞務之營業人，必須取有代價，且得以保有並自由運用之情形為範圍；至買受勞務之一方，則必是勞務使用人或勞務受益人，苟提供勞務之營業人，雖取有代價，但不能保有自由運用，而支付勞務費用之一方，又非勞務使用人或受益人時，既顯與一般經驗上所指之銷售行為本質有異，即非該法條所規定應予課稅之範圍，應甚明確。查七十七年十一月十一日廢棄物清理法增訂第十條之一，對於包裝、容器之製造、輸入、販賣業者應負責回收處理一般廢棄物後，行政院環保署自七十八年起即協調相關業者分別成立共同回收組織，以方便辦理各廢棄物回收工作，原告即為其輔導成立之共同回收組織之一。而原告之基金，係由相關業者依環保署核定提撥之回收清除費用，透過其公會、回收基金管理委員會或亦為環保署輔導成立之財團法人捐助，則業者提撥經費捐助成立原告，以配合廢棄物清理法第十條之一規定及環保署之政策為規劃廢玻璃回收工作、執行管理、稽核與輔導廢寶特瓶回收工作等，其提供勞務之受益對象乃為社會大眾，並非業者或原告之捐助人，且原告接受之捐助款有剩餘時，依八十六年三月二十八日修正公布之廢棄物清理法第十條之一第八項規定「本法修正施行前，由業者組成之共同回收清除處理組織及依相關法規成立之基金會賸餘回收清除相關費用，應於修正後一年內移撥資源回收管理基金，依規定運用。」仍應移撥由政府管理之資源回收管理基金使用，亦足見原告雖取得捐助款，但並不能保有自由運用，即顯與營業稅法第三條第二項所稱銷售勞務之本旨不同，而係屬政府委託管理之性質，此觀之行政院環保署八十五年七月十日環署廢字第三四五九六號函自明。乃被告見未及此，更罔顧原告一再主張所取之捐助款，並不能自行保有、運用，殊與銷售勞務取得代價之情形不同，即憑一己之見，徒以原告與各該管理委員會、公會或共同回收組織簽訂之捐助委託合約書，其支付之費用並非無條件之捐贈，而係委託原告代其規劃廢玻璃回收工作、執行管理、稽核與廢寶特瓶回收及執行廢鐵罐回收等相關事務所支付之對價，即為原告銷售勞務所取得之收入，自應依規定開立統一發票並報繳營業稅，原告應開立統一發票而未開立，其漏報銷售額之違章事證明確相繩，殊不無未綜觀案起緣由，即斷章取義之情，自嫌有未洽。一再訴願決定機關對原告此項主張，均未予正視，提出其不同之論見，即率為維持被告之見解，亦嫌速斷，不符行政救濟之本旨，自難令人信服。二、查原告係依行政院環保署所訂立之環境保護財團法人設立許可及監督準則而設立之共同回收清除處理組織，為被告及一再訴願決定機關所不爭，其目的則在配合政府環保政策為廢棄物之回收、再生，並提昇全民環保意識為宗旨。該等共同回收清除處理組織向參加共同組織之列管業者（一般容器製造業、輸入業或一般容器商品製造業、輸入業）收取之回收清除處理費，究應否課徵營業稅，在財政部賦稅署以八十五年十一月十六日台稅二發字第八五一九二四八一七號函解為應予課徵營業稅前，原告對於列管業者提撥回收清除費用，透過其公會或公會所成立之回收清除處理基金管理委員會，或與原告同性質之財團法人組織向原告所為之捐助，作為舉辦創設目的業務之用，因與一般公益財團法人收受捐助款之性質相同，並無從意識到有應予課徵營業稅之情形。而環保署制定之工作手冊中有關財務處理辦法範例及基金會簡易會計程序規定，財團法人之經費收入應開立正式收據，而非統一發票，其於原告成立數年間，依監督準則每年查核基金會之帳務，查核項目包含財務收支之性質及應具備之合法憑證，亦未曾提及原告應使用統一發票及申報營業稅，及至此項回收清除處理費應否課稅發生疑義時，環保署猶以八十五年七月十日環署廢字第三四五九六號函向財政部賦稅署說明此等共同回收清除處理組織之性質，認案屬政府受託管理範圍，並對課徵營業稅亦持懷疑態度。乃至職司稅捐稽徵業務之被告，對於原告歷年來未予申報納稅，亦從未置礙，否則早予直接補稅處罰。凡此，觀之訴願決定機關臺北市政府以八十七年五月二十八日府訴字第八六○六九二九六○一號及八十七年十一月十八日府訴字第八七○四八三七六○一號訴願決定書，對與原告同性質之財團法人愛鋁回收基金會及財團法人鐵罐回收基金會所為撤銷原處分決定之論述，亦甚明灼。準此，原告收取該項回收清除處理費，應否課徵營業稅，在財政部賦稅署八十五年十一月十六日作成釋示解為應予課稅前，係一法律疑義現象，先前並未為人所意識，不但非僅原告無從意識財政部賦稅署會解為應予課稅，乃至主管稽徵機關之被告，亦無法確定有應予課稅之情形，是在八十五年十一月十六日之前原告未予申報納稅，而於知悉應課稅後亦善盡配合完納之義務，即無「應注意，並能注意，而不注意」之過失責任，揆諸司法院釋字第二七號解釋意旨，自應予不罰。又其應否課徵營業稅，既在八十五年十一月十六日始經財政部賦稅署澄清疑義，作成應予課稅之釋示，被告自亦無由以該事後發布之函釋追溯事前之行為構成違章而予論罰，否則，不無於未確實證明本件行為時有違法事實存在前，即予處罰之情，有違上揭鈞院判例本意，即難謂合。訴願決定機關對此類共同回收清除處理組織之財團法人愛鋁回收基金會及財團法人鐵罐回收基金會，既均以無過失責任而予不罰之決定，對本件事物本質相同者竟予處罰，自顯不無為恣意差別待遇之情，不符憲法平等權之本旨，亦難謂合，再訴願決定機關見未及此，遞予維持，自嫌有未洽，難令人甘服。三、行政院環保署依八十六年三月二十八日修正前廢棄物清理法所訂定之「廢一般容器回收清除處理辦法」第二十一條規定，乃由於廢一般容器之回收工作，難以個別回收方式為之，故為執行回收清除處理工作，予以成立共同回收清除處理組織；其向參加共同組織之列管業者收取回收清除處理費，在統籌用於執行廢鐵罐、廢鋁罐、廢保麗龍等之回收工作，並經行政院環保署以八十五年七月十日環署廢字第三四五九六號函，認案屬受託管理範圍，所收經費為代收代付性質，則環保署既有意以此項經費為代收代付，自顯非應課徵營業稅之銷售行為可得比擬。而衡諸原告為環保署輔導成立之共同回收清除處理組織之一，列管業者依環保署核定提撥之回收清除費用，透過其公會或公會所成立之回收清除基金管理委員會或與原告同性質之財團法人組織對原告捐助，其捐助款則用在辦理廢棄物回收之相關工作，目的仍不脫離環保署同意成立共同回收清除處理組織，在為配合政府環境保護之本意，自亦非屬課稅範圍之銷售行為。迨八十六年三月二十八日修正廢棄物清理法，由政府自行成立資源回收管理基金管理委員會，辦理原由業者組成之共同回收清除處理組織之業務，並於該法第十條之一第八項規定原由業者組成之共同回收清除處理組織等，其賸餘回收清除相關費用應移撥政府成立之資源回收管理基金運用，此亦足見原告取得之捐助款，仍在政府委託管理範圍，並不得保有自由運用；且提撥回收清除費用之業者，或其透過捐助之公會等，均非勞務使用人或受益人，更顯見原告取得捐助款並非銷售勞務之代價，無應課徵營業稅之問題。從而，訴願決定機關對此用於捐助之業者所提撥回收清除處理費用，應否課徵營業稅，既於其八十七年五月二十八日府訴字第八六○六九二九六○一號及八十七年十一月十八日府訴字第八七○四八三七六○一號訴願決定書，論明在財政部賦稅署八十五年十一月十六日作成釋示前，係一法律疑義，然竟未審原告與臺灣區玻璃工業同業公會廢玻璃回收清除處理基金管理委員會等所簽訂捐助委託合約書，不過在雙方互相督促應配合環保署輔導成立共同回收清除處理組織，以達到廢棄回收清除之目的等情，即執原告係受託代為廢玻璃回收工作、執行管理、稽核與輔導廢寶特瓶回收及執行廢鐵罐回收等相關事務所取得之對價，資為應予補稅處罰之理由，自不無誤解環保署同意成立共同回收清除處理組織之原意。其僅因訂有捐助委託合約書，即將業者捐助之回收清除處理費用，遽解為係原告受託提供勞務所取得之對價，而否認其為業者所提撥之回收清除處理費用之本質，並據為不准變更之理由，自嫌過於主觀擅斷，難謂有合。四、又按憲法第七條規定我國人民在法律上一律平等，所欲拘束者，不但要求法之適用平等，抑要求法之內容平等。而平等的意義，就形式平等言，係要求國家機關不可「恣意」地為差別對待；就實質平等言，係要求國家機關應積極彌補不平等之情形，亦即平等並非禁止差別待遇，而係禁止「恣意」的差別待遇進而謀求合理的差別待遇為要義。本件業者提撥回收清除費用，透過其公會或公會所成立之回收清除處理基金管理委員會等向原告所為之捐助，是否應予處罰之問題，原告已在訴狀理由二主張依大法官會議釋字第二七五號解釋，應以無過失責任不罰，並舉出對比類共同回收清除處理組織之財團法人愛鋁回收基金會及財團法人鐵罐回收基金會，發生相同情形者，亦均為以無過失責任不罰並告確定在案，則觀之本件事物本質相同，倘仍予處罰，即不無「恣意」為差別待遇之情，有違憲法第七條平等權之本旨。乃被告所為之答辯，論不及此，仍否准變更，自顯有理由不備之情，應予撤銷。五、綜上所陳，原告為環保署輔導成立之共同回收清除處理組織之一，目的在處理列管業者廢棄物回收之相關工作，原告透過捐助所收業者提撥之回收清除費用，乃用在配合環保署成立共同回收清除處理組織，以統籌回收廢棄之目的，案屬政府受託管理範圍，並非銷售勞務行為，無課徵營業稅之問題。雖財政部賦稅署事後於八十五年十一月十六日將其解為銷售勞務，應課徵營業稅，惟最多亦僅得據為補稅之依據，實不能以事後發布之函釋追溯原告事前之行為構成違章而予以論罰。況原告並無過失，依前述釋字第二七五號解釋，仍應不罰。乃被告徒以原告取得該回收清除費用之捐助款，訂有捐助委託合約書，係受託提供勞務所取得之對價，即為原告銷售勞務所取得之收入，並據為課稅處罰，顯已誤解環保署輔導成立共同回收清除處理組織，在統籌業者廢棄物回收工作，案屬受託管理，經費為代收代付之原意，自嫌率斷，即難謂合。一再訴願決定機關酌未及此，均遞予維持，自亦難謂合。爰臚列其違誤不法之情如上，狀請惠賜判決撤銷一再訴願決定及原處分。
被告答辯意旨略謂：一、按原告係依行政院環境保護署所訂立之環境保護財團法人設立許可及監督準則而設立之共同回收清除處理組織，而非依照八十六年三月二十八日修正公布之廢棄物清理法第十條之一規定所成立之資源回收管理基金，前者為私法人，後者為公法收入科目，屬性完全不同，先予敍明。二、卷查原告之違章事實，有刑事局八十六年三月二十八日刑偵四⑵字第二一四五八號函、八十六年四月九日刑偵四⑵字第九○○○○九號函、原告受任人 徐自恆 於八十五年十二月十三日、八十六年二月二十日在刑事局製作之調查筆錄、原告與臺灣區玻璃工業同業公會（以下簡稱玻璃公會）廢玻璃回收清除處理基金管理委員會簽訂之廢玻璃容器回收系統規劃捐贈委託合約書、與玻璃公會廢玻璃容器回收基金管理委員會簽訂之廢玻璃容器回收系統規劃管理委託合約書、與臺灣區汽水工業同業公會（以下簡稱汽水公會）簽訂之飲料廢寶特瓶回收管理委託合約書、與財團法人鐵罐回收基金會簽訂之捐贈委託合約書及相關資料等影本附案可稽。三、雖原告主張接受捐助並非因銷售貨物或提供勞務而取得代價，非屬營業稅課徵範圍云云，惟依原告與上揭玻璃公會之基金管理委員會、汽水公會及鐵罐回收基金會所簽訂之委託合約書等內容觀之，渠等支付原告之費用並非無條件捐贈，而係委託原告代其規劃廢玻璃回收工作、執行管理、稽核與輔導廢寶特瓶回收及執行廢鐵罐回收等相關事務所支付之對價，屬原告銷售勞務所取得之收入，自應依規定開立統一發票並報繳營業稅，原告應開立統一發票而未開立，其漏報銷售額之違章事證明確。四、原告主張依財政部八十六年九月十三日台財稅第000000000號函釋意旨其收取之捐助款（回收清除費用），並非屬銷售勞務之性質，自無應予課稅之餘地乙節，查前開財政部函釋意旨係規定資源回收管理基金管理委員會，依法向業者收取之回收清除處理費，非屬營業稅課稅範圍，惟本案違章事實係因原告受託代玻璃公會廢玻璃回收清除處理基金管理委員會、玻璃公會廢玻璃容器回收基金管理委員會、汽水公會及鐵罐回收基金會等規劃廢玻璃回收工作、執行管理、稽核與輔導廢寶特瓶回收及執行廢鐵罐回收等相關事務所取得之對價，並非資源回收管理基金管理委員會向業者收取之回收清除處理費，為銷售勞務所取得之收入，故應依規定開立統一發票並報繳營業稅，原告應開立統一發票而未開立，致漏報銷售額，與前揭財政部函釋規定意旨並無相關，原告起訴理由均不足採。從而，本處經審酌本案違章情節，復查決定核實減除已開立發票部分所為之補徵營業稅額及罰鍰處分，揆諸首揭法條規定及財政部函釋意旨，並無違誤，臺北市政府訴願決定、財政部再訴願決定遞予維持亦無不合。原告之訴無理由，請予駁回。
理由
一、關於補徵營業稅部分：按「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。」、「有左列情形之一者，為營業人：一、．．．二、非以營利為目的之事業、機關、團體、組織，有銷售貨物或勞務者。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．．四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額者。」分別為營業稅法第二條第一款、第六條第二款、第三十二條第一項前段及第四十三條第一項第四款、第五款所明定。次按「主旨：關於財團法人保綠基金會等四基金會向生產、使用廢一般容器業者收取之回收清潔處理費應否課徵營業稅乙案，說明二、．．．依修正營業稅法實施注意事項規定，所謂代收代付係指營業人受託代收轉付款項，於收取轉付之間無差額；故本案保綠基金會等財團法人向生產、使用廢一般容器業者收取之回收清潔處理費，係屬其銷售勞務之收入，尚非代收代付性質，應依法課徵營業稅。」復為財政部賦稅署八十五年十一月十六日台財稅二發字第八五一九二四八一七號函釋有案。本件原告係依環境保護署所訂立之環境保護財團法人設立許可及監督準則而設立之共同回收清除處理組織，而非依照八十六年三月二十八日修正公布之廢棄物清理法第十條之一規定所成立之資源回收管理基金，前者為私法人，後者為公法收入科目，屬性完全不同，先予敍明。次查原告經人檢舉於八十一至八十五年度銷售勞務，金額計一○一、三二九、○九○元（不含稅），漏開統一發票並漏報銷售額。案經刑事局會同被告在原告營業地址查扣相關資料，依法審理核定原告漏開統一發票並漏報銷售額，補徵營業稅五、○六六、四五五元。原告不服，申經被告復查決定以，原告漏開統一發票並漏報銷售額之違章事實，有刑事局八十六年三月二十八日刑偵四（２）字第二一四五八號函、八十六年四月九日刑偵四（２）字第九○○○○九號函、原告之受任人徐自恆於八十五年十二月十三日、八十六年二月二十日在刑事局製作之調查筆錄、原告與玻璃公會廢玻璃回收清除處理基金管理委員會簽訂之廢玻璃容器回收系統規劃捐贈委託合約書、與玻璃公會廢玻璃容器回收基金管理委員會簽訂之廢玻璃容器回收系統規劃管理委託合約書、與汽水公會簽訂之飲料廢寶特瓶回收管理委託合約書、與鐵罐回收基金會簽訂之捐贈委託合約書及相關資料等影本附案可稽。至原告主張接受捐助並非因銷售貨物或提供勞務而取得代價，非屬營業稅課徵範圍云云，惟依原告與玻璃公會上揭之基金管理委員會、汽水公會及鐵罐回收基金會所簽訂之委託合約書等內容觀之，渠等支付原告之費用並非無條件之捐贈，而係委託原告代其規劃廢玻璃回收工作、執行管理、稽核與輔導廢寶特瓶回收及執行廢鐵罐回收等相關事務所支付之對價，屬原告銷售勞務所取得之收入，自應依規定開立統一發票並報繳營業稅，原告應開立統一發票而未開立，其漏報銷售額之違章事證明確。另原告主張其回收處理費已依規定開立統一發票，並於備註欄註明代付押瓶費金額，惟帳務處理係按收到之廢寶特瓶回收處理費及代付之押瓶費全數帳列回收收入，致該處誤認定其為銷售額乙節，經查核原告檢附之押瓶費明細表及開立之一五二張統一發票影本，原告所言尚足採據，則依財政部八十一年三月十三日台財稅第000000000號函釋：「廢寶特瓶回收中心及回收點（包括：零售商、超商、退瓶點等）分別向回收基金及回收中心領取之寶特瓶押瓶費，准依修正營業稅法實施注意事項三、（三）代收代付之規定，得於開立之統一發票或普通收據『備註』欄註明該押瓶費金額，免予列入銷售額。」之意旨，本於職權將漏報銷售額變更核定為五八、○
九四、二七四元，補徵營業稅變更為二、九○四、七一四元。原告不服，循序提起行政訴訟主張略以：七十七年十一月十一日廢棄物清理法增訂第十條之一，對於包裝、容器之製造、輸入、販賣業者應負責回收處理一般廢棄物後，行政院環保署自七十八年起即協調相關業者分別成立共同回收組織，以方便辦理各廢棄物回收工作，原告即為其輔導成立之共同回收組織之一。而原告之基金，係由相關業者依環保署核定提撥之回收清除費用，透過其公會、回收基金管理委員會或亦為環保署輔導成立之財團法人捐助，則業者提撥經費捐助成立原告，以配合廢棄物清理法第十條之一規定及環保署之政策為規劃廢玻璃回收工作、執行管理、稽核與輔導廢寶特瓶回收工作等，其提供勞務之受益對象乃為社會大眾，顯與營業稅法第三條第二項前段所指銷售勞務應予課徵營業稅之規定不同。於原告成立數年間，依監督準則每年查核基金會之帳務，查核項目包含財務收支之性質及應具備之合法憑證，亦未提及原告應使用統一發票及申報營業稅。則原告收取該項回收清除處理費，應否課徵營業稅，在財政部賦稅署八十五年十一月十六日作成釋示解為應予課稅前，係一法律疑義現象，亦無法確定有應予課稅之情形等語。查原告係依行政院環境保護署所訂立之環境保護財團法人設立許可及監督準則而設立之共同回收清除處理組織，而非依照八十六年三月二十八日修正公布之廢棄物清理法第十條之一規定所成立之資源回收管理基金，前者為私法人，後者為公法收入科目，屬性完全不同。原告主張其亦應依後者情形免予課稅乙節，即不足取。另財政部八十六年九月十三日台財稅字第八六一九一六三四○號函釋，係指依上開廢棄物清理法第十條第八項公布施行後成立之基金會，移撥基金會之資源管理基金，非屬銷售勞務之所得，不予課稅而言，與本件係原告受託代玻璃公會廢玻璃回收清除處理基金管理委員會、玻璃公會廢玻璃容器回收基金管理委員會、汽水公會及鐵罐回收基金會等規劃廢玻璃回收工作、執行管理、稽核與輔導廢寶特瓶回收及執行廢鐵罐回收等相關事務所取得之對象，並非資源回收管理基金管理委員會向業者收取之回收清除處理費，為銷售勞務所取得之收入，應依規定開立統一發票並報繳營業稅之情形，二者性質有異，原告據以認本件銷售勞務之對價亦應免稅云云，而無可取。本件原處分補徵營業稅，一再訴願決定遞予維持，均無違誤。原告此部分起訴意旨難謂有理，應予駁回。
二、關於違反營業稅法科處罰鍰部分：按人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，應以行為人有故意過失為要件，經司法院釋字第二七五號解釋有案。本件原處分以原告經人檢舉於八十一年至八十五年度銷售勞務，金額計一○一、三二九、○九○元（不含稅），漏開統一發票並漏報銷售額，案經刑事局會同被告於八十五年十二月十三日在原告營業場所查扣相關資料，依法審理核定申請人漏開統一發票並漏報銷售額，逃漏營業稅五、○六六、四五五元，乃按所漏稅額處三倍罰鍰計八、七一四、一○○元，固非全然無據。惟查原告係經行政院環境保護署（下稱環保署）核准並向法院辦理登記之財團法人，屬非以營利為目的之事業，除有銷售貨物或勞務之特別情事，原則上非納稅之團體。而原告執行回收廢一般容器，係依據環保署與經濟部共同訂定之廢一般容器回收清除處理辦法成立之組織，其執行回收工作向業者收取之費用，依環保署七十八年三月一日訂定之環境保護財團法人設立許可及監督準則規定，係成立專戶保管運用，其業務行為，究屬營利或非營利性質，在財政部賦稅署八十五年十一月十六日台財稅二發字第八五一九二四八一七號函作成釋示前，尚無定論，而依環保署八十四年六月間訂頒之「環境保護財團法人管理工作手冊」第二十二條規定：「本財團法人經費收入應開立正式收據，．．．」，並無規定須開立統一發票。另環保署就與本件原告相同組織之「財團法人保綠基金會」等四個基金會，其向業者收取回收清除處理費之事項，以八十五年七月十日環署廢字第三四五九號函致財政部賦稅署，略以：「．．．經費為代收代付性質並非營利行為。．．．故其收取費用是否須開立統一發票，課徵營業稅，建請卓酌，．．．」可見為目的事業主管機關之環保署，對本件是否屬課稅範圍，亦不確信。則在財政部賦稅署構成前述台財稅二發字第八五一九二四八一七號函釋前，原告主觀上不認為本件業務行為屬應稅範圍未依規定開立統一發票及申報銷售額，而難謂有何過失。原告主張其本件行為應予免罰，按諸司法院釋字第二七五號解釋，即非無據。原處分未加深究，遽予科處罰鍰，一再訴願決定遞予維持，均非無違誤。應由本院併予撤銷，以期適法。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條後段，判決如主文。
中華民國九十年三月二十二日
最高行政法院第五庭
審判長法官廖政雄
法官黃璽君法官趙永康法官林清祥法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官彭秀玲中華民國九十年三月二十三日