裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更(一)字第371號刑事判決
裁判日期：民國90年03月22日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上更(一)字第三七一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳建勛 選任辯護人 吳賢明 選任辯護人 吳世敏 上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院八十六年度訴字第四八一號中華民國八十六年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第二五三二號、八十六年度偵字第四二０七號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、丙○○部分均撤銷。
甲○○、丙○○共同殺人未遂，各處有期徒刑陸年，扣案之改造具有殺傷力之玩具手槍壹把（連同彈匣壹個）沒收。
事實
一、甲○○曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例罪、竊盜、恐嚇等前科，丙○○前有殺人前科（均不構成累犯）；緣甲○○與 吳上貴 於民國（下同）八十六年三月十九日二十三時許，在屏東縣屏東市○○里○○路○○○巷○號前，因吳上貴欲加入甲○○與綽號 阿輝 等人之賭局，而遭甲○○所拒，吳上貴心生不快，旋即持煙斗毆打甲○○，繼而發生扭打，甲○○勢單力薄，於逃離現場後即以呼叫器呼叫 邱陸保 、丙○○二人前來支援，甲○○並要邱陸保攜帶刀或槍前往屏東市大同 國中 校門口會合；甲○○、丙○○、邱陸保三人乃共同基於意圖供自已犯罪之用而由邱陸保自家中持改造具殺傷力可供軍用之玩具手槍一把及子彈三發（裝於玩具手槍內），與丙○○趕至屏東市大同國中與甲○○會合後，由甲○○開車載丙○○、邱陸保於三月二十日零時三十分許回到上址，甲○○又與吳上貴發生鬥毆，適吳上貴之友人乙○○騎機車經過，見甲○○毆打友人吳上貴，乃停車毆打甲○○，邱陸保、丙○○見狀乃與甲○○共同毆打乙○○，嗣乙○○因不敵，被毆倒地，詎甲○○、丙○○與邱陸保三人共同基於殺人之犯意聯絡，由甲○○、丙○○分別拉住乙○○左右手而將之按住，由邱陸保持槍朝乙○○背部射擊二槍，乙○○中槍後，受有背部及脊髓之槍傷，甲○○等三人即行逃逸，旋由案外人 謝耀宗 將乙○○送醫倖免於難，嗣吳上貴向警報案，經警循線查獲，並扣得改造具殺傷力之玩具手槍一把、子彈一顆（子彈經拆解鑑驗已不具殺傷力）。
二、案經屏東縣警察局屏東分局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○矢口否認有殺人未遂之犯行，被告甲○○辯稱：，乙○○不知從何處趕到，在我身後打了幾下，在我遭毆打之際，已發生槍案，當時槍在邱陸保手上，我並未拉乙○○之手，我亦不知邱陸保有帶槍枝，我並無殺害被害人之行為云云。被告丙○○則辯稱：雙方鬥毆時我有予以勸阻，我並不知邱陸保帶槍，亦未拉住乙○○之手云云。
二、經查：
(一)被害人乙○○於警訊時指稱：「我是在今天早上凌晨零點三十分左右，從公園西路轉博愛路，至博愛路三三五巷口，看到我的朋友吳上貴被三名年青人圍毆，我停車下來準備看看發生什麼事，我朝三三五巷口走過去，這三名年青人就朝我開了一槍，我倒下去之後，想再爬起來，他們又對我再開一槍，開槍後往勝利路方向逃逸」、「三個人中開槍的那位，個子高高、瘦瘦的，大約一七五公分：：：開槍那一位留三分頭」、「只有個子較高的那一位帶槍，好像是土造的轉輪手槍」等語（見警卷第十二頁背面、第十三頁正面），又於檢察官偵查中更明確指稱：「當時有二個人抓我，另一人從我背後開槍，我不知道是何人，當時甲○○有抓我的手」、「我當時已倒在地上，他們把我拉起來按住，讓另外一人開槍」、「確實有二人拉我的手，讓後面的人開槍。」等語（見偵查卷第四五頁背面、四七頁正面），於原審審理中亦指稱：「：：我走過去，被告他們三人就過來打我」、「有二位拉著我（其中一人是甲○○，另一人我沒有看到），讓後面之人開槍，只有三人參與。」等語（見原審卷第二二頁背面），被害人乙○○於本院前審調查及本院調查時亦為如上開原審偵審中相同之指訴。就當時開槍之情節核與共同被告邱陸保於本院前審供稱「八十七（筆錄漏載十七二字）年三月十九日二十三時許，你與甲○○、丙○○共同開槍射殺乙○○？）先前甲○○與吳上貴打架，當天他們二人發生口角扭打，我與丙○○趕到現場，見他們二人扭打，王、蘇二人他們就將乙○○按住，我就持槍射乙○○開二槍」所述相符。被告甲○○雖指摘乙○○上開指述對於有無人拉住、按住其手，前後供述矛盾，惟乙○○於警訊時係因槍傷在長庚醫院急診室接受警方訊問，當時正值危險之際，只就案情為大概說明，嗣於偵審中再對當時情況為詳細之描述，實為人情之常，不能因其供述簡略，即認定所述均不可採，本院參酌乙○○於偵查中所述距離案發時間較近，且其當時身體狀況並已恢復，且與邱陸保前揭供述相符，自屬可採；另邱陸保於本案調查中所述伊開槍時未看到有人抓住乙○○的手並否認於本院前審有為前揭供述，無非嗣後為被告脫免之詞，均不可採，從而依被害人 李朝宗 上開指訴遭槍擊之過程以及邱陸保前揭供述觀之，被害人乙○○係遭兩人壓制後讓邱陸保開槍，按住被害人之人除被告甲○○為被害人指認外，另一人顯係被告丙○○無訛。
(二)同案被告邱陸保於警訊及檢察官偵查中均未到庭（經原審通緝後，始於八十六年九月十八日為警緝獲），於原審審理中供稱：「（八十六年三月十九日有否與被告丙○○一起去博愛路三一三巷四號？）有的，是甲○○扣我呼叫器，叫我至大同國中前會合，他叫我時，叫我帶刀或槍一起帶來」、「八十五年十二月間有一名男子叫 蔡享冀 拿一把改造手槍拿至民生路郵局對面給我，我就將槍帶回住處保管」、「後來乙○○趕來，不分青紅皂白就打甲○○，我們就去勸導，大家要勸的，都遭乙○○打，所以我就拿槍朝乙○○打一槍。」等語（見原審卷第七十五頁），其於本院調查時亦供認其有於前開時地持右揭之改造玩具手槍射擊被害人乙○○。被告甲○○於警訊及檢察官初訊時固供稱「係其持改造玩具手槍向李朝宗射擊二槍」（見警卷第一頁背面、偵查卷第四頁），惟於八十六年四月十六日檢察官訊問時改供稱：「槍枝是邱陸保的，當天是在阿輝住處賭博，吳上貴綽號『 老上仔 』要入局，但當時已快賭完了，我叫他不要玩，『老上仔』就起來，走到我身邊，我不知他拿何東西（嗣於本院前審調查中改稱係煙斗）從我頭上敲下來，當時我太太也在場，我跟『老上仔』扭打後就離開，我太太尚留在現場，我跑到大同國中就打呼叫器呼叫邱陸保和丙○○，說我跟人家打架，要他們二人跟我過去：：：到現場時，我跟吳上貴理論一下，雙方就打起來：：之後我們停手在講話，不久乙○○過來就不分青紅皂的打我臉部，當時場面很混亂，邱陸保拉乙○○到外面，我在玩場，一下就聽到槍聲：：：當時邱陸保手裡拿著槍扣案的槍枝。」等語（見偵查卷第二七頁背面、第二八頁正面）；綜合被告甲○○、同案被告邱陸保上開之供述及被害人李朝宗前開之指訴，持搶並朝被害人開槍之人係同案被告邱陸保，而非被告甲○○，被告甲○○上開於警訊及檢察官初訊時所供「係其持改造玩具手槍向李朝宗射擊二槍」之詞，及被告丙○○、證人吳上貴於警訊所稱「係被告甲○○持槍朝乙○○開二槍」（見警卷第七頁背面、第十一頁背面）供證，均非實在。
（三）又就邱陸保槍擊乙○○之當時情況，被告甲○○於本院前審供稱「：：後來乙○○也趕過來加入，其間謝耀宗從中勸架，這時乙○○從我背後打我，邊罵，我轉過頭看是誰打我之，邱陸保就持槍朝乙○○射擊，我們見狀就逃逸：：」「我看到時告訴人一手拉住丙○○的衣服，一手在打丙○○，邱陸保上前去開二槍，告訴人倒地，邱陸保要上前開第三槍卡彈，邱陸保退彈殼時，我就上前去將邱陸保手槍往上抬，阻止他再開槍」與其在偵查中前述邱陸保將乙○○拉至外面，一下子就聽到槍聲等語，前後已有未符；另丙○○於本院調查所稱當時吳上貴與甲○○在巷口又打架，其與邱陸保勸架，乙○○騎機車過來，不分青紅皂白就打甲○○，伊和邱陸保將他們拉開，勸架開後，就看到邱陸保拿槍打被害人等情亦與甲○○所述不符；而邱陸保於本院調查時雖稱「：：後來乙○○騎機車過來，不分青紅皂白就打甲○○，我們過去把乙○○推開，乙○○就打我們，那時乙○○打到我眼睛，我一生氣就拔槍打乙○○，當時乙○○背對著我正在打丙○○，他一手抓丙○○的衣領，一手打丙○○：：」等語，亦與其於本院前審調查時所述甲○○、丙○○二人按住被害人，由其開槍等語不符，且參酌邱陸保身高一百七十八公分、體重七十四公斤，被告甲○○身高一百七十二公分，體重五十九公斤、丙○○身高一百六十七公分、體重七十二公斤， 業據渠 等三人供明，均較被害人乙○○身高一百六十二公斤、體重五十四公斤為高壯不少，乙○○與甲○○三人打架，顯較懸殊；綜合（一）所述被害人之指訴、邱陸保與被害人指訴相符之自白，以及被害人、被告等之體型，當以被害人所述當時被打倒在地後，爬起後為被告甲○○、丙○○架住，邱陸保開槍等情較符常情。被告甲○○、丙○○前開辯解，均不足採信，邱陸保於本院調查時所為供述無非為被告脫免之詞，亦不足採為被告有利之證據。
(四)另被告甲○○如何於前開時以呼叫器呼叫邱陸保、丙○○二人前往支援，約定至大同國中校門口會合，電話中並要邱陸保帶槍或刀已如上所述，並由甲○○駕車搭載邱陸保、丙○○二人至前開現場等情，亦據被告丙○○於警訊時供明在卷（見警卷第四頁背面）。而被告甲○○如何於前開時地與吳上貴發生口角並互毆扭打等情，亦據證人吳上貴於警訊時及原審審理中指 陳綦詳 （見警卷第十頁、原審卷第三十頁正面）；準此，同案被告邱陸保攜前開改造之玩具手槍至現場，顯係應被告甲○○之要求，且被告甲○○呼叫邱陸保時，丙○○與邱陸保剛好在一起，亦據被告丙○○於警訊時所供明（見警卷第四頁背面），再參諸被告甲○○於偵查中亦自白「他們（指丙○○及邱陸保）來時，我問他們有無帶東西（槍械）：：」等語，從而同案被告邱陸保攜帶前開改造玩具手槍返回前開現場尋釁，顯為被告甲○○、丙○○等二人所明知，再參酌前揭（一）乙○○、邱陸保供稱係被告甲○○、丙○○按住乙○○之手，顯係方便由邱陸保開槍所為，被告甲○○、丙○○前開所稱「不知當時邱陸保身上有帶槍枝」，以及邱陸保於原審所稱電話中不方便說有槍及嗣後於本院調查時所為被告甲○○、丙○○不知伊有帶槍云云之辯解，應屬卸責及為被告脫免之詞，均無可信。
(五)又依台灣警備總司令部函准聯勤總司令部民國六十七年九月十五日六七製佳字
第０九二０九號函以：「經鑑定結果，目前歹徒持以殺人逞兇之各式鋼筆手（含鋼管、銅管、鋁管所製造者）具有致人於死亡之殺傷力，其鋼筆型催淚劑可使人喪失抵抗力，均可作為偷龔、暗殺、挾制等軍事上特種用途之軍用槍枝」，而本案扣案之改造玩具手槍、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，結果認定：送鑑手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000），係仿半自動手槍製造之玩具手槍改造而成，主要材質為金屬，機械性良好，認具殺傷力；送鑑子彈一顆，係土造之子彈，經拆解檢視，內具圓錐狀直徑約10MM之金屬彈頭、底火及火藥，具子彈完整結構，認具殺傷力；此有該局八十六年四月一
日刑鑑字第二０六０二號鑑驗通知書影本乙份附卷可按（見偵查卷第三四、三六頁），並有前開改造之玩具手槍乙把（連同彈匣一個）扣押可資佐證，是被告甲○○、丙○○與邱陸保共同所持有之改造玩具手槍、子彈自可供軍用。
(六)又持槍射擊人之身體，足以致人死亡，此乃眾所週知之事，被告等自不得諉為不知。本件被害人乙○○係因遭被告等人持槍狙擊，因而受傷之事實，業經被害人乙○○於警訊、原審偵審中及本院調查時指述明確（見警卷第十二～十三頁、偵查卷第四五頁背面、原審卷第二二頁背面、三九頁正面、本院卷五三～五四頁、八十七年七月八日訊問筆錄）；而被害人乙○○因遭槍擊，而受有背部及脊髓槍傷，此有長庚紀念醫院高雄醫學中心出具之診斷證明書附卷可按（見偵查卷第四九頁）。被告等持具殺傷力之改造玩具手槍朝被害人身體之背部射擊，足以使被害人斃命，應為被告等所明知，被告等竟仍共同持槍合力使被害人乙○○遭槍擊，致使乙○○受有背部及脊髓槍傷，足認被告甲○○、丙○○與邱陸保三人間有殺人之犯意甚明。
(七)至證人 謝耀聰 於檢察官偵查中雖供稱：「甲○○追乙○○，後來看到乙○○躺在地上，沒多久，就聽到有人開槍，開槍何人我不知道，但只知道甲○○沒有開槍。」（見偵查卷第四六頁背面），於原審審理中證稱：「當時吳上貴與甲○○打架，我在勸架，而在十幾公尺處有發生槍聲」（見原審卷第三十頁背面），於本院前審調查時證稱：「一槍接一槍發射」、「我聽到槍聲，轉過頭來，看乙○○倒地，大家都跑了，距我十公尺遠。」（見本院前審卷第五六頁），於本院調查時供稱「我有看到告訴人一停車就說你打我老大，就出手打甲○○，甲○○並沒有打告訴人，丙○○及邱陸保就加入打架，我轉身走開，沒多久就聽到槍聲，告訴人跑到巷口就倒下去了」、「告訴人跑出巷子口第一槍就倒下來，證人邱陸保又追出來走上，拉住告訴人衣領開槍，但是卡彈，第三槍他又補開一槍，告訴人就倒下來了，邱陸保還要在開一槍時，但是又卡彈，槍後來被甲○○拿走」，證人謝耀聰上開於偵審中所述情節，前後並不相符，且與被告甲○○等人前述供述亦不相符，是故證人謝耀聰上開之證詞，自難採為有利被告等之證據。又被害人乙○○所受之槍傷入口雖在左背及左腰部（二處槍彈入口約相距十公分），依該受傷之位置情形觀之，雖可證明同案被告邱陸保雖非於被害人朝正背面開槍（若朝正背面開槍，即不致於傷及脊髓），惟不能因此而謂被害人乙○○遭邱陸保槍擊時，被告甲○○、丙○○二人並未壓制被害人。
綜上所述，本件罪證已臻明確，被告甲○○、丙○○二人前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，被告甲○○、丙○○等二人右揭犯行堪予認定。
三、核被告甲○○、丙○○等共同持改造手槍射殺被害人乙○○未遂之行為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪；被告等所持有之具殺傷力改造手槍、子彈（已如前述），顯可供軍用，且被告等同時持有具有殺傷力改造槍彈之初，即意在犯罪，自係意圖供犯罪之用而持有，此部分依修正前槍砲彈藥刀械管理條例第十三條之一規定，應依有較重處罰規定之刑法第一百八十七條論處（槍砲彈藥管制條例業經修正，並於八十六年十一月二十四日公布，0月000日生效，其中第十一條第四項規定「未經許可，持有具殺傷力之槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」，刑度已較刑法第一百八十七條為重，本件被告犯罪行為日期為八十六年三月十九日，係於槍砲彈藥管制條例公佈實施前，依刑法第二條第一項但書規定，本件自應適用最有利於被告之刑法第一百八十七條處斷）。被告等意圖使自己犯罪之用而雖同時持有可供軍用之槍、彈，惟該罪所保護為社會法益，僅論以一罪。上開所犯意圖使自己犯罪之用而持有軍用槍彈罪與所犯殺人未遂罪間，有方法結果之牽連關係，依牽連犯之例，從一重之殺人未遂罪論處。被告甲○○、丙○○二人就前開殺人未遂等犯行，與邱陸保彼此間，有犯意之聯絡及行為之分擔，俱為共同正犯，被告甲○○、丙○○與共犯邱陸保等三人已著手於射殺被害人乙○○而不遂（未生死亡結果），為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。
四、原判決據以論處被告甲○○、丙○○等二人罪刑，固非無見，惟查：被告甲○○、丙○○行為後，槍砲彈藥管制條例業經修正，並於八十六年十一月二十四日公布，0月000日生效，有關持有具殺傷力改造手槍、子彈部分之處罰已經提高，比較新舊法結果，以適用刑法第一百八十七條規定有利於被告，此部分仍應適用刑法，原審未及比較，自有未合；被告甲○○、丙○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開之瑕疵，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。茲審酌被告甲○○、丙○○二人有事實欄所列之犯罪前科，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案查註資料紀錄表附卷可按，足見其平日素行不佳，被告等僅因一時與人衝突即攜改造玩具手槍射傷被害人，且犯後仍飭詞辯解，無悔悟之意，本應從重科刑，姑念被害人所受之槍傷已痊癒，犯罪之情節尚非重大等一切情狀，各處有期徒刑六年。扣案之改造具殺傷力之玩具手槍乙把（連同彈匣一個）為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定併宣告沒收。至被告射擊被害人乙○○之子彈二顆，因已擊發，不具殺傷力；另扣案之子彈一顆，已經拆解鑑驗不具殺傷力，均不另宣告沒收。
五、同案被告邱陸保部分，業經原審判處有期徒刑六年，上訴本院後，因撤回上訴而告確定，自不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第一百八十七條、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官高惠珠中華民國九十年三月二十六日附錄本判決論罪之法條：
刑法第二百七十一條第一項、第二項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第一百八十七條：
意圖供自己或他人犯罪之用，而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍礮、子彈者，處五年以下有期徒刑。
Ｈ