裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上字第200號民事判決
裁判日期：民國102年11月12日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度上字第200號上訴人 曾黃秋樺 訴訟代理人 朱立人 律師被上訴人 楊喬方 訴訟代理人 徐士玄
張永昌 律師 陳煜昇 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年
4月10日臺灣高雄地方法院101年度訴字第2198號第一審判決提起上訴，本院於民國102年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造並不熟識，且無債權債務關係存在，伊未曾簽署抵押權設定契約書，亦未簽發本票或借據向被上訴人借款新臺幣（下同）300萬元，故被上訴人於民國96年6月27日在伊所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上設定之300萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權），及所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）均不存在，系爭抵押權應予塗銷。又被上訴人持臺灣高雄地方法院（以下稱高雄地院）101年度司拍字第347號拍賣抵押物裁定向高雄地院聲請強制執行，由高雄地院101年度司執字第113471號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，所為之強制執行程序亦應撤銷。爰依強制執行法第14條第2項之規定，求為命：㈠確認被上訴人對上訴人就系爭抵押權及系爭抵押債權，均不存在。㈡被上訴人應將系爭抵押權予以塗銷。㈢系爭執行事件之強制執行程序，應予撤銷。
二、被上訴人則以：本件實際債權人為訴外人 蔡昌燄 ，伊僅出名擔任抵押權人。訴外人即上訴人女婿 謝景山 （現改名為謝境升，以下稱謝景山）於96年3月間，因承攬工程需要資金而向蔡昌燄借款，蔡昌燄要求謝景山提供擔保，謝景山遂分別以其親友之不動產（含系爭土地）設定抵押，蔡昌燄並以自己或伊名義登記為抵押權人，其中上訴人所有系爭土地設定
300萬元之抵押權，因謝景山表示會再陸續借款到600萬元，上訴人亦同意，而開立600萬元本票乙紙予蔡昌燄供擔保，並表明如無法償還，蔡昌燄得逕行變賣系爭土地受償，且交付系爭土地所有權狀、印鑑證明、蓋有上訴人印鑑章之空白土地登記申請書、土地（建築改良物）買賣所有權移轉契約書、土地增值稅（土地現值）申報書等相關資料予蔡昌燄，蔡昌燄則陸續交付謝景山借款總計600萬元，故系爭抵押權及系爭抵押債權確實存在等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對上訴人就系爭抵押權及系爭抵押債權，均不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權予以塗銷。㈣系爭執行事件之強制執行程序，應予撤銷。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人持高雄地院101年度司拍字第347號拍賣抵押物裁
定向高雄地院聲請強制執行，由高雄地院101年度司執字第113471號強制執行事件受理在案，並於101年9月24日查封系爭土地；嗣經上訴人向高雄地院聲請停止執行，高雄地院以101年度聲字第330號裁定上訴人供擔保後停止執行，上訴人業已供擔保而停止執行，系爭執行事件強制執行程序尚未終結。
㈡蔡昌燄於系爭抵押權設定後，有陸續交付超過擔保債權數額300萬元之款項予謝景山收受。
㈢本件上訴人有確認利益。
五、兩造爭執之事項：㈠真正之債權人是否為蔡昌燄？被上訴人是否為蔡昌燄借名登
記為抵押權人？㈡系爭抵押權是否經上訴人同意設定？系爭抵押權及所擔保之
債權是否存在？上訴人請求塗銷系爭抵押權之設定有無理由？㈢上訴人請求系爭執行事件之強制執行程序，有無理由？
六、本院之判斷：㈠真正之債權人是否為蔡昌燄？被上訴人是否為蔡昌燄借名登
記為抵押權人？被上訴人主張，系爭抵押權所擔保之債權，其真正之債權人為蔡昌燄，被上訴人為蔡昌燄借名之抵押權人等語。且兩造於原審對於系爭抵押權所擔保之債權，真正債權人為蔡昌燄一情，亦不爭執（一審卷第155頁），是可見系爭抵押權所擔保之債權，其真正之債權人為蔡昌燄，而非被上訴人，被上訴人為蔡昌燄所借名登記之抵押權人堪以認定。
㈡系爭抵押權是否經上訴人同意而設定？系爭抵押權及所擔保
之債權是否存在？上訴人請求塗銷抵押權之設定，有無理由？依系爭抵押權設定契約書上載明：義務人即債務人為上訴人，而所擔保權利總金額為300萬元，此有高雄市政府地政局旗山地政事務所101年11月1日函附土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、被上訴人身分證影本、被上訴人印鑑證明及戶籍謄本可證（見一審卷第28～32頁）。準此，系爭抵押權既登記債務人為上訴人，即應認所擔保之債權（即系爭抵押債權）為對上訴人之債權。
1.證人謝景山即上訴人女婿於原審到庭證稱：當初我跟蔡昌燄借錢，他要我提供土地擔保；我有跟原告（上訴人）說我做工程現在缺錢用，要她幫忙，她叫我穩穩的做就好；原告所有系爭土地的所有權狀及印鑑章是（合天大道院）裡面的師父交給我的，印鑑證明是我申請的，我將土地所有權狀、印鑑證明及印鑑章交給蔡昌燄去設定，因為有系爭土地做擔保，所以蔡昌燄有再拿錢給我，連同其他土地設定抵押後，我陸陸續續有拿到400萬元等語明確（見一審卷第145～146頁），堪認上訴人已知悉謝景山有資金調度需求，並請其提供土地擔保。又證人蔡昌燄亦於原審證稱：原告（上訴人）是透過她女兒跟我說，說她願意拿土地出來抵押，錢給她女婿謝景山拿；之後謝景山拿土地所有權狀、印鑑證明給我，我就跟代書到合天大道院找原告核對身分後，再到旗山地政辦理系爭抵押權設定，原告有跟我說錢給謝景山拿沒有關係；因我本身有放利息，我怕利息加利息，經過被告（被上訴人）同意登記她為抵押權人等語（見一審卷第112、114頁）。互核上開證人所述，足認上訴人因謝景山請其提供土地擔保以利資金調度，上訴人因而向蔡昌燄表示願意提供系爭土地擔保，並同意蔡昌燄直接將款項交付謝景山使用，故謝景山因此取得系爭土地所有權狀及印鑑章據以辦理系爭抵押權設定。
2.上訴人雖主張並未在抵押權設定契約書上蓋章，然不否認系爭抵押權設定文件內之印文為真（見一審卷第95頁）。
又系爭土地所有權狀及印鑑章於96年間均由上訴人保管，一般人要知悉擺放之處才拿得到，要拿較困難，上訴人需要使用才會拿出來，印鑑章一般人應該不會拿到；系爭土地所有權狀及印鑑章均未曾遭竊等情，為上訴人自陳在卷（見一審卷第94、95、97頁）。由是，倘非上訴人同意提供系爭土地擔保以向蔡昌燄借款，他人當無從逕行取走系爭土地所有權狀及上訴人印鑑章使用。由此足認上訴人確有提供系爭土地作擔保，系爭抵押權設定並非土地所有權狀及印鑑章遭人竊取而為不實之設定。
3.又系爭抵押債權之真正債權人為蔡昌燄，系爭抵押權係蔡昌燄借名登記在被上訴人名下，此種借名登記在社會交易上承認其效力，而於法律上亦承認其效力，且設定義務人即上訴人就此既無異議而設定登記被上訴人為抵押權人，系爭抵押權之登記權利人與其所擔保債權之債權人縱非同一，亦不當然影響系爭抵押權設定之效力。
4.再者，證人謝景山所稱係其向蔡昌燄借款（見一審卷第44頁），證人蔡昌燄另證稱：96年當時謝景山在我那邊借款，當時他打電話給原告（上訴人），原告就說我有土地拿出來抵押，錢給我女婿拿等語（見一審卷第112頁），參以系爭抵押權設定契約書內容記載上訴人為義務人兼債務人（見一審卷第29頁背面），並獲上訴人授權用印，足徵起先係謝景山向蔡昌燄借款，上訴人獲悉後，提供系爭土地為擔保，並登記為系爭抵押債權之債務人，而就系爭土地設定抵押擔保部分，有承擔謝景山借貸債務之意。
5.系爭抵押權所擔保之債權，真正債權人為蔡昌燄，蔡昌燄於系爭抵押權設定後，陸續交付超過系爭抵押債權數額
300萬元款項予謝景山收受，為兩造所不爭執；而謝景山對蔡昌燄就系爭土地設定系爭抵押權部分之借貸債務由上訴人承擔，已如前述，是系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，而系爭抵押權為擔保系爭債權，經上訴人同意而設定，自亦有效而存在。又系爭抵押債權既未獲清償，則上訴人請求確認系爭抵押債權及系爭抵押權不存在，並請求塗銷系爭押權登記，俱無理由。
㈢上訴人請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，有無理由？
系爭抵押權所擔保之債權仍存在，已如前述，且該債權之清償期已於96年8月25日屆至，有設定登記資料在卷可稽（一審卷第29頁反面），該債權仍未獲清償，被上訴人自得本於抵押權人之地位聲請拍賣系爭土地以實現其債權，是上訴人請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，為無理由。
七、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押債權及系爭抵押權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，及依強制執行法第14條第2項規定求為撤銷系爭執行事件之強制執行程序，均為無理由，原審予以駁回，並無不當，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年11月12日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官林紀元法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年11月13日
書記官呂素珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。