裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第585號刑事判決
裁判日期：民國102年11月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第585號上訴人即被告 王豪傑 選任辯護人 黃暘勛 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
2年度訴字第104號中華民國102年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第21515號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王豪傑部分撤銷。
王豪傑犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾肆年貳月；扣案之UTEC牌行動電話壹支（含內置門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、王豪傑（綽號 阿弟仔 ）明知 海洛因 係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國101年7月19日中午12時33分許，使用0000000000門號行動電話與 高錦 泉使用之0000000000門號行動電話聯絡後之某時，在高雄市○○區○○○路鳳山國中附近某處，販賣價值新臺幣（下同）1,000元之海洛因1小包與 高錦泉 ，並向高錦泉收取1,000元現金。嗣高錦泉於101年7月23日晚上23時許因另案遭通緝為警查獲，供出向王豪傑購買海洛因之事實，而為警循線於翌日即同年7月24日下午13時30分許，在高雄市○○區○○路○○○號長庚醫院5樓查獲，並扣押其所有供販賣毒品所用之UTEC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、與本案無關欲供其施用之第一級毒品海洛因2包（含袋重分別為0.23公克、0.23克，淨重共計0.117公克）、及NOKIA牌行動電話1支（內含0000000000、0000000000門號SIM卡各1枚）；並依其供述，再於同日晚上18時18分許，至高雄市○○區○○○路○○○巷○號前查獲上游 王清錪 ；且於檢察官偵查及本院第一次行準備程序時自白犯行。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。
本判決所引用之證據資料（詳後引證據，含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），檢察官、被告王豪傑及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第99頁）；本院並審酌前開證據資料作成時之情況，尚未有違法或不當之情形，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，是依上開規定及說明，認均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告王豪傑（下稱被告）固坦承有於上開時地交付海洛因予高錦泉，並向高錦泉收受現金1000元之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊是與高錦泉合資購買海洛因，是先與高錦泉見面，向高錦泉拿了錢後再去向王清錪買海洛因，之後再另外約地點交付毒品給高錦泉，且伊是以原價交給高錦泉並無從中獲利，所以本案只是轉讓毒品，並非販賣毒品云云。經查：
㈠被告有於101年7月19日中午12時33分44秒許，使用行動電
話門號0000000000號與證人高錦泉使用之行動電話門號0000000000號聯繫；嗣2人隨即在高雄市○○區○○○路附近鳳山國中旁見面，被告將價值約1,000元之海洛因毒品交與高錦泉，證人高錦泉則交付1000元現金與被告之事實，為被告所坦承（見偵卷第114頁、原審審訴卷第41頁、本院卷第98、99頁），核與證人高錦泉於偵訊及原審審理時證述之內容相符（見偵卷第90至91頁、原審訴字卷第88至89頁），復有如附表一所示行動電話門號0000000000號、0000000000號之通訊監察譯文1份（見偵卷第109頁）在卷可稽，此部分事實，堪以認定。
㈡證人高錦泉於檢察官訊問時，即坦承有施用海洛因毒品之惡
習，並證稱：「（問：你向王豪傑買毒品，是直接向他買，還是拜託他幫你去向別人買毒品？）答：我都直接跟他買。」、「（問：有無你先給王豪傑錢，他沒有當場給你毒品，之後再給你毒品的情形?）答：從來沒有這種情形。（問：
你找王豪傑買毒品，有無問他，有沒有要去拿海洛因，要他順便幫你拿或說你要跟他一起買?）答：沒有，我們打電話都是直接說地點在那裡，就去約的地點交易，我們不用講要買多少，他都會帶1、2包過來，我幾乎都是買1,000元。
...我沒有與王豪傑合資買毒品過。」等語（見偵卷第90至91頁）；嗣於原審審理時到庭證稱「（問：如何知道被告王豪傑有毒品可販賣？）答：我當時在醫院喝美沙酮治療時，被告王豪傑主動來問我的。（問：這次是被告王豪傑來詢問你要不要購買毒品或是你問被告王豪傑有無毒品可賣？）答：是王豪傑來問我的，他把電話號碼留給我。（問：你和被告王豪傑有無交情？）答：沒有。（問：是否知道被告王豪傑的毒品是向何人購買？）答：我不知道，如果我知道就直接找上游就好。」、「（問：你事先有無向被告王豪傑表示要購買多少海洛因、要約在何處交貨？）答：沒有，王豪傑會跟我說到哪裡，我到了之後，王豪傑再出來...我到的時候，王豪傑就出來問我要拿多少，然後我就拿錢給他。」等語（見原審訴字卷第86、87頁）。而被告並未指陳其與證人高錦泉間有何糾紛仇恨，復查無其他情事足認高錦泉有誣陷被告之動機，高錦泉自無甘冒受偽證罪之處罰而刻意構詞誣陷被告，是其證詞自堪採信。由證人高錦泉上開證詞可知，渠等二人係先以電話連絡約定地點碰面後，二人以一手交錢，一手交貨之方式完成買賣；上開模式，要與買賣之交易方式相符，而與所謂合資購買係二人先談好出資比例、數量分配之方式、並由合夥人先交付錢之情形不同。
㈢被告係持用0000000000、0000000000、0000000000號行動電
話，若需要毒品時，被告即以0000000000號行動電話與王清錪持用之0000000000、0000000000號行動電話連絡購毒事宜，又被告係撥打0000000000號行動電話與高錦泉連絡，此業據被告供承在卷（見警卷第13、19頁、偵卷第6、114頁），核與王清錪、高錦泉證述內容相符（見警卷第6、28、29頁、偵卷第9、113頁、第114頁反面）。又被告於101年
7月19日分別於11時57分、12時27分以0000000000號與高錦泉持用之0000000000號電話連絡、於同日12時33分則以被告之0000000000號電話與高錦泉上開電話連絡，惟被告同日除於上午9時、9時12分、13分與王清錪連絡外，自高錦泉與被告於11時57分連絡之後未有任何通聯紀錄，此有通話紀錄附卷可參（見偵卷第47、48、49、55、56、69、70、81頁），可證被告當日交付給高錦泉之海洛因，早就置於被告持有中，是被告先行販入海洛因，再伺機出售，要非高錦泉與被告連絡，並由高錦泉交付現金予被告後，被告才共同出資向王清錪購買，故被告前開辯詞已與事實不合。
㈣按所謂「合資購買」，依一般社會通念，除非合資者一併前
往購買，雙方對於交易過程均明瞭之情形外，如推由一方負責購買，為杜日後爭議，衡情對於價、量、出資暨分得比例，為維護彼此權益，恆需事前議定或事後核算釐清，然觀諸被告之陳述及證人高錦泉之證述，可知證人高錦泉對於被告有無出資，是否合資購買毫無所悉，並一再陳稱二人並非合資購買，被告所辯明顯悖於常理。且證人高錦泉並不知悉被告購買之毒品來源為何人，其並證稱：若知道被告買入毒品之來源就直接向上游買就好；就他的想法，被告是在賣毒品的等語（見原審訴字卷第87、90頁），益證證人高錦泉完全不知道有合資購買之情事，且無意與被告合資購買，寧願直接向上游購買以免被告從中牟利，是被告上開合資購買毒品之所辯，自難採信。
㈤被告另辯稱：因王清錪要求須達到一定之數量、金額，始願
意販賣毒品給被告，所以被告無法單獨購買，遂與高錦泉合資共同向王清錪購買云云。然查：王清錪固有要求買賣金額及數量須達到一定數量始出售毒品，然此為王清錪販賣毒品之交易模式，至於被告主觀上之犯意究竟為何，仍應審究其與買毒者高錦泉間之交易模式而定。而本案被告係基於營利之意圖、販賣毒品之故意，向王清錪買入毒品後再轉售予高錦泉，故其執此抗辯實不足採。
㈥被告及其辯護人復另辯稱：本件未查獲販賣毒品通常須具有
之夾鏈袋、電子磅秤等分裝工具，足證被告係為高錦泉代拿毒品云云。然販毒者或有自行分裝，亦有委託他人代為分裝或請販賣者先行分裝完畢，情狀不一而足，故有無查獲夾鏈袋、電子磅秤與被告是否販賣毒品為二回事，不得混為一談。
㈦按販賣海洛因毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品販賣
有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）；又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查被告雖以無獲利而係轉讓海洛因毒品與證人高錦泉為辯，然毒品價格昂貴，取得不易，倘無利可圖，被告自無為上開購毒者冒險出貨之意願；且被告與證人高錦泉既非至親或有特殊之情誼關係，此經證人高錦泉證述在卷，被告倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入之純度、價格，甚至無償轉讓與前開證人高錦泉之理；參以被告及購毒者高錦泉均供證相互有收付現金、已交付、取得海洛因毒品之事實，是被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，至為明確。從而被告販賣第一級毒品海洛因之交易，應具有營利之意圖，亦堪認定。
㈧被告雖復辯稱：伊與高錦泉熟識，當日伊是因前往長庚醫院
探視高錦泉之前妻，才被警查獲云云。高錦泉之前妻與被告之女友相識一節，被告及高錦泉均不爭執（見警卷第14頁、原審訴字卷第86頁反面），可徵被告之女友與高錦泉之前妻間確實有交情，則被告前去探視高錦泉前妻之原因究係因與高錦泉認識？或其女友與高錦泉前妻相識之故並不明，本院自難憑此認定被告係免費無償提供海洛因給高錦泉施用；退一步言，縱其二人關係密切，然海洛因為違禁物，取得不易，價格不菲，縱至親舊故亦無當然免費提供之理，故亦不得憑此遽認被告無營利之意圖。
㈨綜上所述，被告辯解不足採信，被告有於上揭時、地販賣1,
000元第一級毒品海洛因與證人高錦泉之犯行，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之
第一級毒品，不得非法販賣之。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有海洛因毒品之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。定加重其刑。
㈡刑之減輕
⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告雖早已經高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）自101年7月13日10時起，依據臺灣高雄地方法院核發之101年聲監字1117號通訊監察書開始執行通訊監察，然被告係為高雄市政府警察局鹽埕分局（下稱鹽埕分局）查獲，鹽埕分局查獲被告時，並不知鳳山分局早已上線監聽，亦不知被告係向王清錪購買毒品，係於101年7月24日在長庚醫院查獲被告後，經被告之主動供述，始知悉被告係向王清錪購買毒品，此有鹽埕分局102年8月30日高市警鹽分偵字第00000000000號函、臺灣高雄地方法院101年聲監字1117號通訊監察書附卷可稽（見本院卷第89、90頁、偵卷第26、27頁）；爰依上開規定減輕其刑。
⑵次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至
第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告於偵查及本院第一次準備程序時均自 白上開 被訴之販賣第一級毒品犯行（見偵卷第114頁、本院卷第60至61頁），符合偵、審中均自白減刑之規定，爰依上開規定，減輕其刑。
⑶按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號意旨參照）。被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品係法定刑（除併科罰金刑部分外）為「死刑、無期徒刑」之罪，罪刑至為嚴峻。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第一級毒品之犯行，交易對象僅證人高錦泉1人，且販賣金額為1,000元，是衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，所得利益、數量非多，乃屬小量之買賣，犯罪情節難與大盤或中盤毒販者相提併論，對社會治安之危害，自非達罪無可逭之嚴重程度，倘仍科處法定最低刑，屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑即無期徒刑而禁錮終身，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯上開販賣第一級毒品罪，予以酌量減輕其刑，並遞減輕其刑。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告有供出毒品來源，原審未察，漏未依上開規定減輕其刑，自有未合。㈡被告於本院準備程序時自白犯罪，而有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，原審未及減輕，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由；惟原審判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。
四、審酌被告明知海洛因為政府明令禁止持有、販賣之第一級毒品，且施用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，為國家嚴格查禁之違禁物，被告仍不顧販賣對象可能面臨之困境，竟為牟私利而販賣海洛因，不思以正途賺取金錢，誠屬不該，且渠販賣之行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，殊值非難；且被告雖於本院準備程序庭時自白犯行，惟嗣後又否認犯行，難認其有因本件偵審訴訟程序而有悔過之心，又雖供出上游，然被告之犯行早已為鳳山分局監察中，故其對司法資源之耗費難謂有減省，是被告雖有符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定，然綜合上開所述，僅須視情節微減，並無減輕至最低度刑之必要；另斟酌被告僅被訴販賣第一級毒品1次之犯行，販賣所得及規模均微，兼衡被告之犯罪之動機、目的、手段、及依戶役政電腦個人基本資料查得被告為國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
五、沒收之諭知部分：按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號判決意旨參照)。另按犯毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」，犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院99年度台上字第1240號判決參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，販賣第一級毒品「所得之財物」沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品所取得之一切對價，自不能與一般正常營利事業計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本次特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院99年度台上字第338號判決參照）。茲就本件應沒收之物品說明如下：
㈠查扣案之UTEC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1枚），係被告所有並使用，此經被告供承在卷（見偵卷第
5頁反面、原審訴字卷第96頁），且係供其販賣毒品犯罪之用，復有相關通訊監察譯文在卷為憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收之。
㈡被告販賣毒品所得1,000元雖未扣案，惟仍應依毒品危害防
制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢另為警扣得之NOKIA牌行動電話1支（內含0000000000、00
00000000門號SIM卡2枚），海洛因毒品2包（驗前淨重合計0.117公克‧驗後淨重共計0.098公克），並無積極證據足資證明係被告持供犯本件販賣第一級毒品犯行所用之物，或供本件犯罪預備之物；且上開毒品扣案時間（101年7月24日）與本件販賣海洛因毒品時間（101年7月19日）相距多日，被告復自承係供己吸食所用在卷（見原審訴字卷第96頁），參以被告為警查獲後自白於101年7月24日下午13時許施用第一級毒品海洛因，經其同意採尿送檢驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性之施用第一級毒品海洛因反應，業經原審以101年度審訴字第3690號判決有罪，此有該案判決附卷可參（見原審訴字卷第90-1至90-2頁），顯見被告確有施用第一級毒品海洛因之惡習，然並無證據證明上開扣案毒品2包為被告本件被訴之販賣毒品犯罪所剩餘或與之相關連，難認與本案被告之犯罪有涉，均不予宣告沒收。
叄、同案被告王清錪部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第
1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國102年11月12日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳松檀法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月12日
書記官陳慧玲附表一：
┌──┬──────────────────────────────────┐│編號│通訊監察譯文│├──┼───────────┬────────────────┬─────┤│1│被告王豪傑持用00000000│時間：101年7月19日12時33分44秒│（見偵卷第│││86門號行動電話與證人高│內容：（A：王豪傑B：高錦泉）│109頁）│││錦泉持用0000000000門號│B：喂。││││行動電話之通訊監察譯文│A：喔！拜託耶。│││││B：嗯。│││││A：你沒有看到警察在那裡嗎？打│││││也不接，一直跟我切掉。│││││B：電話中阿。│││││A：我很早就到了，喔。│││││B：快走啦。│││││A：我 傑阿 啦！早就到了。│││││B：阿。│││││A：我暈倒我。││└──┴───────────┴────────────────┴─────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。