裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上更(一)字第15號民事判決
裁判日期：民國104年04月01日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度上更㈠字第15號上訴人曾 黃秋樺 訴訟代理人 朱立人 律師被上訴人 楊喬方 訴訟代理人 李育昇 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年
4月10日臺灣高雄地方法院101年度訴字第2198號第一審判決提起上訴，本院於104年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地，於民國96年6月27日登記設定新臺幣參佰萬元之抵押債權及抵押權不存在。
被上訴人應將前項土地於96年6月27日所為抵押權登記予以塗銷。
臺灣高雄地方法院101年度司執字第113471號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造間無債權債務關係存在，上訴人未曾簽署抵押權設定契約書或簽發本票或借據向被上訴人借款新台幣（下同）300萬元。被上訴人於民國96年6月27日在伊所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上設定之300萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權），及所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）均不存在。被上訴人持台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）101年度司拍字第
347號拍賣抵押物裁定向該院聲請強制執行，經該院101年度司執字第113471號強制執行事件（下稱系爭執行事件）就系爭土地為強制執行，所為強制執行程序應撤銷等情。爰依強制執行法第14條第2項規定，求為確認被上訴人對上訴人之系爭抵押權及抵押債權均不存在、命被上訴人將抵押權予以塗銷，及撤銷系爭執行事件強制執行程序之判決。
二、被上訴人則以：本件實際債權人為訴外人 蔡昌燄 ，由伊出名擔任抵押權人。訴外人即上訴人女婿 謝境升 （更名前為謝景山）於96年3月間，因承攬工程需要資金向蔡昌燄借款，蔡昌燄要求提供擔保，謝境升經由上訴人同意，遂由上訴人以系爭土地設定300萬元抵押權予伊，蔡昌燄則陸續交付謝境升借款600萬元，故系爭抵押權及債權確屬存在等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對上訴人就系爭抵押權及抵押債權不存在。㈢被上訴人應將抵押權登記予以塗銷。㈣系爭執行事件之強制執行程序，應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人持高雄地院101年度司拍字第347號拍賣抵押物裁
定聲請強制執行，由高雄地院以101年度司執字第113471號強制執行事件辦理，於101年9月24日查封系爭土地；嗣經上訴人供擔保而停止執行，執行事件強制執行程序尚未終結。
㈡蔡昌燄於抵押權設定後，有陸續交付超過300萬元之款項予謝境升。
五、本院判斷：㈠上訴人主張伊從未與被上訴人或蔡昌燄成立或承擔借貸關係
或合意設定抵押權，被上訴人亦未曾交付任何借款予上訴人，被上訴人所陳述事實之借貸關係存在於蔡昌燄與謝境升之間，非存於兩造間，兩造間無系爭抵押債權存在等語。按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。經查，系爭抵押權登記之債權人為被上訴人，債務人及義務人為上訴人，有土地登記簿謄本可稽（原審卷第6頁）。是而系爭抵押權設定之物權關係，既係存在於兩造之間，其是否有效成立（或發生），端視設定抵押權時，兩造間是否存在債權債務關係，或有無以債權之發生為停止條件、約定就將來應發生之債權為設定等而定。
㈡被上訴人主張謝境升因需錢，向蔡昌燄借貸，徵得上訴人同
意，提供系爭土地以上訴人為債務人，並登記債權人為被上訴人，設定系爭300萬元之抵押權，蔡昌燄是抵押權所擔保之實際債權人，借用被上訴人之名字為抵押權設定登記等情，則依其上開主張之事實，該金錢消費借貸關係係存於蔡昌燄與上訴人間，而非存於兩造之間，至被上訴人與蔡昌燄間之抵押債權人借名登記關係，僅為彼等內部之約定，非得執此認蔡昌燄對上訴人之債權為系爭抵押權所擔保之債權。被上訴人於本院更審程序中，追復主張設定當時蔡昌燄就有將其對上訴人之債權讓與被上訴人云云，惟為上訴人所否認。按當事人固得就其先前未曾主張之事實，在事實審為追復之主張，惟所追復之該事實是否真實，應由事實審法院依調查所得之事證，參諸經驗法則據為判斷。經查，兩造間是否存有系爭抵押權所擔保的金錢消費借貸之債，乃被上訴人對上訴人有系爭抵押債權存在之前提，而被上訴人向來主張伊僅係被借名登記為系爭抵押債權人，實際真正債權人為蔡昌燄，在本院更審前，未曾主張蔡昌燄有將其債權讓與被上訴人之情，就此干係重要之事實，苟真有讓與情事，衡諸經驗，被上訴人當不致有漏予主張之情。雖蔡昌燄於本院更審時到庭證： 陳伊 有將債權讓與被上訴人云云（本院更一卷51頁），惟據被上訴人本人於更審前在本院陳述：「他（指蔡昌燄）向我借身分證，說要節稅用，他說他的錢有借別人，要節稅」、「不認識（上訴人）」、「（抵押）辦了多少我不知道」（本院前審卷61、62頁），衡諸被上訴人本人之陳述，即可知被上訴人只是單獨提供其名義為抵押權人，不認識上訴人，亦不知有多少債權或設定若干金額之抵押，故始有此情，足徵被上訴人嗣所主張蔡昌燄有將其對上訴人之債權讓與被上訴人乙情，乃更審後臨訟編纂之詞，核不足採。上訴人主張兩造間不存在金錢消費借貸關係，可信真實。
㈢抵押權為從物權，以其擔保之債權存在，為發生之要件。兩
造於96年6月27日以上訴人為債務人，被上訴人為債權人，擔保債權300萬元，設定存續期間自96年6月26日起至同年
8月25日止之抵押權登記，上述兩造間既不存在有金錢消費借貸關係，而無債權債務關係，依上開說明，自不能認其抵押權業已成立。上訴人主張兩造間無債之關係存在，系爭抵押債權自始未發生，抵押權無從存在，被上訴人不得行使抵押權，然因被上訴人否認，致上訴人私法上地位不安定，因而請求確認抵押債權及抵押權均不存在，自有確認實益，並屬有據。民法第767條第1項中段規定，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。系爭抵押債權及抵押權既均不能認定成立，則該抵押登記自妨害上訴人土地所有權，是而上訴人請求予以塗銷除去，亦屬正當。又執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。系爭抵押債權、抵押權既均不存在，則被上訴人執高雄地院10
1年司拍字第347號拍賣抵押物裁定，對上訴人所有之系爭土地聲請強制執行，上訴人於強制執行程序終結前，提起本件異議之訴，主張不得執該裁定執行拍賣系爭土地（即請求撤銷該執行程序），揆諸上揭規定及說明，於法有據。
六、綜上，上訴人依其主張請求確認被上訴人對上訴人就系爭抵押權及抵押債權均不存在、請求被上訴人將抵押權登記予以塗銷，並撤銷系爭強制執行事件之執行，核屬有據，應予准許。原審未予盡察，為上訴人敗訴之判決，自有違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國104年4月1日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官賴文姍法官許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月1日
書記官白蘭附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。