裁判字號：最高法院104年台上字第1470號刑事判決
裁判日期：民國104年05月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一四七○號上訴人 劉貴傑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０四年一月十六日第二審判決（一０二年度上訴字第二００號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０二年度偵字第二一九七號、同年度查扣字第一一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決對上訴人劉貴傑為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
撤銷第一審就原判決附表一編號１至（以下僅記載附表及編
號序列）部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品，共十八罪罪刑（附表一編號１、３至６、８至、、部分，各處有期徒刑一年十月、附表一編號２、７、、部分，各處有期徒刑一年九月，並分別為相關從刑之宣告。其中附表一編號部分，於變更檢察官之部分起訴法條《毒品危害防制條例【下稱毒品條例】第八條第三項之轉讓第三級毒品罪》後，依想像競合犯之例，從一重論處其販賣第三級毒品罪刑《係以一行為觸犯販賣第三級毒品罪名及轉讓偽藥罪名》）；主刑部分，並定其應執行有期徒刑四年六月。
維持第一審就原判決事實欄二所載，上訴人於民國一０二年三
月十二日轉讓愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）予 林佩怡 施用部分，於變更檢察官之起訴法條（毒品條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪）後，論處上訴人轉讓偽藥罪刑（處有期徒刑四月，並為相關從刑之宣告）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。
上訴人之上訴意旨略稱：
本件並無任何事證足以證明上訴人所轉讓之愷他命係未經核准
擅自製造之偽藥，基於罪疑唯輕原則，自難論以藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪。再者，原判決就上訴人轉讓愷他命部分，變更檢察官之起訴法條，卻未說明起訴之社會事實是否同一，亦有判決理由不備之違法。
實務上對於轉讓愷他命之行為人，以其係同時觸犯轉讓第三級
毒品罪及轉讓偽藥罪，而該二項罪名所保護之法益相同，為禁止重複評價，僅擇法定刑較重之轉讓偽藥罪論處；但其間不乏主張：如該行為人於偵、審中均自白，仍應有毒品條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用者。原判決認上訴人無該項規定之適用，有適用法則不當之違法。
原審於量刑時，未逐項審認刑法第五十七條所定各項事由，並
依刑法第五十九條規定，考量上訴人目前之生活狀況，給予適法刑度，有判決理由不備及適用法則不當之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
上訴人基於營利之意圖，而有附表一編號１至４所載之販賣愷他命予 羅健浩 四次、附表一編號５、６所載之販賣愷他命予李明倫二次、附表一編號７所載之販賣愷他命予 楊富傑 一次、附表一編號８至所載之販賣愷他命予 彭字宏 五次、附表一編號
、所載之販賣愷他命予 鄧堡鄉 二次、附表一編號至所載之販賣愷他命予林佩怡四次，以及基於轉讓之犯意，而有原判決事實欄二所載，於附表一編號所載時、地，同時轉讓愷他命約零點二公克予林佩怡施用，另於一０二年三月十二日轉讓愷他命約零點二公克予林佩怡施用等犯行之得心證理由（見原判決第三至四頁）。
⒉並敘明：①上訴人所轉讓之愷他命雖係毒品條例所稱之第三級
毒品，然如何亦屬藥事法所稱之偽藥。上訴人明知其所轉讓之愷他命係偽藥而轉讓予林佩怡，此一轉讓行為，同時該當毒品條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法法理，擇法定本刑較重及後法之轉讓偽藥罪處斷，並變更檢察官就此部分之起訴法條。②上訴人雖於偵、審中均自白其於一０二年三月十二日轉讓愷他命部分犯罪，然此部分既係適用藥事法論罪，自無從割裂適用毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑等旨（見原判決第四至六頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢又：關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕
等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用；對於不同刑罰法律間具有法條競合關係者，亦應本此法律整體適用原則，不得就刑罰之加重、減輕規定予以割裂適用。原判決就上訴人於一０二年三月十二日轉讓愷他命犯行，依藥事法第八十三條第一項規定論以轉讓偽藥罪乙節，既無違誤，而藥事法並未就轉讓偽藥之行為人於偵查及審判中自白者，設有減輕其刑之特別規定，自無從割裂，另適用毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑之餘地。原判決認此部分無從適用毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑，並無不適用法則或適用法則不當之違法可言。
㈣上訴意旨所指各節云云，無非徒憑上訴人之個人主觀意見
，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，再事爭執，均難認係上訴第三審之適法理由。
關於量刑部分：
㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。
⒈原判決已敘明：①第一審就上訴人於一０二年三月十二日轉讓
偽藥部分，審酌其所為，表面上固然化解受讓人毒癮發作之痛苦難耐，實則造成受讓人更沉溺於毒害而益發無法自拔，以及其犯罪動機、目的、手段、犯罪後之態度、智識程度、經濟狀況等一切情狀，所量處之刑應屬適當。②並就附表一編號１至部分，以上訴人此部分犯罪，均合於毒品條例第十七條第一項、第二項規定，經分別遞減其刑後，審酌上訴人無視於政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，將愷他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，再參以其所販賣之愷他命數量非鉅，所得不多，以及其犯罪動機、目的、手段、犯罪後態度，具有國中畢業之智識程度、目前未婚、就業情形、經濟狀況等一切情狀而為量刑等旨（見原判決第一一至一二頁）。
⒉核原判決業以上訴人本件各項犯罪責任為基礎，對其品行、智
識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且量定之刑罰，並未逾法定刑度，亦無濫用裁量權限之情事，自難率指為違法。
㈡刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第五十九條規定減輕上訴人之刑，並無違背法令可言。
㈢上訴意旨對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年五月二十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月二十八日
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