裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年上訴字第226號刑事判決
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決103年度上訴字第226號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳憲靖選任辯護人林武順律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國103年11月13日第一審判決（103年度訴字第233號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第4014號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳憲靖殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月。扣案之菜刀壹把沒收。
事實
一、緣吳憲靖與林○琴係同居關係，並育有3名子女。待2人搬到花蓮地區居住，吳憲靖因工作不順利，即開始飲酒，且因林○琴在外工作，近1、2年間，曾懷疑林○琴在外有其他男人，而當起疑心時，吳憲靖即先喝悶酒，並因其飲酒後即易生怒氣，若又懷疑林○琴有其他男人，情緒就會非常激動，曾動手毆打林○琴，以宣洩其情緒而發生數次家庭暴力事件。
吳憲靖與 張榮瑞 則為朋友關係，吳憲靖先前即因一些跡象，懷疑張榮瑞與林○琴有不正常男女關係。
二、於民國103年8月3日17、18時許，吳憲靖路經張榮瑞位於花蓮縣○○鎮○○路○○○號0樓租屋處樓下，見林○琴之自行車停放該處，旋上樓前往張榮瑞租屋處內查看，遇見其與林○琴所生3名子女在該租屋處內，且林○琴與張榮瑞同在有衛浴設備之廁所內，數分鐘後2人才從廁所走出，一時情緒激動，與張榮瑞起口角，遭張榮瑞趕出上址（無故侵入住宅部分，未據告訴），旋離開上址，先至雜貨店買酒後，返回其位於花蓮縣○○鎮○○路○○○號租屋處喝悶酒，愈發氣憤，一時怒火攻心，竟於同日20時許至廚房取出菜刀1把，持之再度步行前往張榮瑞前揭租屋處。迨於同日20時20分許，至張榮瑞前揭租屋處，見林○琴與3名子女仍在現場，復在樓梯口處與張榮瑞起口角，吳憲靖雖飲酒後情緒較易激動，惟尚末達欠缺或顯著減低辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，其預見所攜帶之菜刀1把為金屬利器（刀柄與刀刃為一體成型之金屬材質，刀柄長11公分，刀刃長18公分，刀刃最寬處為7.4公分，最窄處為5.5公分），以該菜刀揮砍人之身體頭部、肩膀等重要部位，足以致人於死，竟以縱然導致張榮瑞於死亦不違背其本意之殺人間接故意，旋以右手持前開菜刀1把，朝張榮瑞之左肩揮砍，並與張榮瑞推擠後，復高舉菜刀超過張榮瑞頭部高度以上，由上往下朝張榮瑞揮砍，因張榮瑞閃躲，而砍到張榮瑞之耳朵，2人隨即相互拉扯爭搶菜刀，張榮瑞因而受有左耳開放性傷口（左耳廓3公分直式撕裂傷）、左背部5公分劃痕、右手上臂1.5公分撕裂傷、左手上臂8公分劃痕等之傷害，未發生死亡之結果而未遂。
嗣因張榮瑞與吳憲靖拉扯搶刀及林○琴在旁拉阻吳憲靖，張榮瑞始自吳憲靖手中奪下菜刀，吳憲靖旋離開上址。而前揭租屋處房東鄭○彬於上樓時因目擊2人拉扯搶刀，乃報警處理，於吳憲靖離去時，為警當場查獲，並扣得吳憲靖所有行兇用之前開菜刀1把。
三、案經張榮瑞告訴花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
（一）犯罪事實，應依證據認定之，此項證據，應以合法具有證據能力者為限（最高法院102年度臺上字第1768號判決意旨參照）。而證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格（最高法院102年度臺上字第2188號、101年度臺上字第6670號判決意旨參照）。
（二）又供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據與非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633號判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或書面陳述構成證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理之存在（型態、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適用，然如以其記載之內容（包括被告之陳述或被告以外之人之陳述）為證據，則為供述證據，是否得為證據，依自白法則或傳聞法則為判斷（最高法院103年度臺上字第2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參照）。
其中在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院103年度臺上字第2387、102年度臺上字第1124號、101年度臺上字第4685號判決意旨參照）。
（三）就供述證據部分：
1、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告及其辯護人對於本院函查事項，業於審理中同意作為證據，本院經審酌前開書證作成之情況，亦認為適當，自有證據能力。
2、次按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「不爭執」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高法院102年度臺上字第67號、101年度臺上字第4106號判決意旨參照）。經查：本判決所引用之其餘證據，被告及其辯護人均已知悉，對於檢察官所引用供述證據之證據能力，於本院104年1月7日準備程序中，均表示沒有意見（見本院卷第77頁背面），則其中縱有傳聞證據，且不符合傳聞例外之規定，屬不得為證據之情形，然於審理中提示予被告及其辯護人並告以要旨，被告及其辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據於作成時之情況，核無違反任意性及可信度明顯過低之瑕疵，認適合作為證據；且前開證據均無法定證據排除事由，復無因違背法定程序而取得之證據，揆諸前開規定，皆有證據能力。
（四）就非供述證據部分：
1、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照）。就刑事訴訟法第159之5之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內（最高法院103年度臺上字第3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。
2、則就本件非供述部分，被告及辯護人對於該等證據之證據能力，雖表示同意有證據能力（見本院卷第53頁），亦無從依刑事訴訟法第159之5之規定認具證據能力，揆諸前開見解，其證據能力之有無，自應適用證據排除法則加以認定。經查：本件判決所引用之非供述證據部分，經核均無法定證據排除事由，復無因違背法定程序而取得之證據，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對於事實欄所載部分，除主觀犯意外，均不爭執（見本院卷第75頁背面、第76頁、第77頁背面），亦即對於曾於103年8月3日20時20分許，持其所有家中菜刀1把，至告訴人張榮瑞位於花蓮縣○○鎮○○路○○○號0樓租屋處，與告訴人起口角後，以右手持前開菜刀1把，朝告訴人左肩揮砍，並告訴人推擠後，高舉菜刀超過告訴人頭部高度以上，由上往下朝告訴人揮砍，因告訴人閃躲，而砍到告訴人之左耳，2人隨即相互拉扯爭搶菜刀，告訴人因而受有左耳開放性傷口（左耳廓3公分直式撕裂傷）、左背部5公分劃痕、右手上臂1.5公分撕裂傷、左手上臂8公分劃痕等傷之事實，均坦白承認，亦據告訴人於警詢、檢察官偵查及原審審理中指訴大致相符，核與在場證人林○琴於警詢及檢察官偵查中證述情節相符，並有刑案現場照片8幀、案發後被告身著血衣之照片2幀、佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱花蓮慈濟醫院）診斷證明書乙紙、臺北榮民醫院玉里分院（下稱榮總玉里分院）103年10月20日北總玉醫企字第1030010873號函及所附之急診病歷摘要、急診護理紀錄單、照片、花蓮縣警察局玉里分局104年1月13日玉警刑字第1040000349號函及所附之現場照片暨告訴人傷勢照片8幀、榮總玉里醫院104年1月27日北總玉醫企字第1040000546號函及所附之告訴人就醫病歷資料及相關說明、花蓮慈濟醫院病情說明書等件在卷可稽（見警卷第30至33頁、偵卷第16、33頁、原審卷第60至64頁、本院卷第95至106頁），且有菜刀1把扣案可證，足徵被告之所為合致殺人未遂罪之客觀構成要件。
（二）就主觀構成要件部分：
1、法律見解解析：
(1)按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實行，而未生死亡結果為要件（最高法院100年度臺上字第4361號判決意旨參照）。而刑法殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院104年度臺上字第247號、103年度臺上字第4009號判決意旨參照）。亦即行為人之行為究係基於殺人之故意或傷害之故意，為行為人內心主觀意思，此一主觀之要件，關係罪責之成立與否，法院為判斷時應詳加審酌行為當時所存在之一切客觀情況（最高法院95年度臺上字第789號判決意旨參照）。而以銳利刀器揮刺被害人，固非不能置人於死地，然其下手情形如何，與其是否確有殺人之決意，不無關係，自應參酌當時之情況，視其下手之輕重、方法，及揮刺之部位等各該外在客觀因素，以為行為人內心主觀犯意之判斷（最高法院98年度臺上字第1385號判決意旨參照）。
(2)次按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳言之，直接（確定）故意，係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖；而間接（不確定）故意，則係指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂（最高法院102年度臺上字第4902號判決意旨參照）。又刑法第13條第2項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」學理上或稱間接故意、不確定故意、未必故意。亦即行為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」。此所謂「預見」，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能（最高法院104年度臺上字第155號判決意旨參照）。惟不論行為人就構成犯罪之事實係「明知」或「預見」，皆對構成犯罪之事實有主觀上之認識（最高法院104年度臺上字第399號判決意旨參照）。亦即行為人對於構成犯罪之事實，有「使其發生」或「任其發生」之認識，乃形成犯意，進而實現該構成犯罪事實之謂。只是認識之程度強弱有別，惡性之評價有輕重之分而已（最高法院103年度臺上字第2398號判決意旨參照）。但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃存在於犯意決定時，至於實行犯罪行為後結果之發生，受有外在因素或物理作用等之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆（最高法院103年度臺上字第1024號判決意旨參照）。從而所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯主觀上之認識（最高法院103年度臺上字第4137號、100年度臺上第1110號判決意旨參照）。亦即二者之區隔為前者乃行為人明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者為行為人對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意不相違背。是確定故意（直接故意）與不確定故意（間接故意）雖均為犯罪之責任條件，但其態樣並不相同，不惟在概念上不能混淆，於量刑上之審酌亦有所區別（最高法100年度臺上字第7171號判決意旨參照）。上開不確定故意，可分為客體不確定故意及結果不確定故意兩種；其中之結果不確定故意，係指行為人對於犯罪結果之發生，其預見雖不確定，然縱使發生結果，亦不違背其本意者而言；因其對於犯罪結果之發生有預見且有任其發生亦不違背其本意之未必故意，故又稱為「未必故意」（最高法院100年度臺上字第5698號、99年度臺上字第5394號判決意旨參照）。
2、經查：被告及辯護意旨雖均稱無殺人的犯意；被告並辯稱：心裡真的沒有要殺告訴人的故意，只是想要警告的意思，可能是氣起來才會傷到告訴人云云（見本院卷第123頁背面、第127頁）。惟被告於本院準備程序中業已自承：
在花蓮居住後，幾乎每天喝酒，因為工作不順利，這1、2年就感覺證人林○琴在外面有其他男人。因伊喝酒後脾氣就會不好，如果又懷疑林○琴有男人，情緒就會非常激動，之前就會打林○琴，大部分都是以此方式宣洩情緒。如果懷疑林○琴有男人，會喝悶酒，然後就會碎碎念，然後就會動手打人，那時候就是抓狂，沒辦法控制自己的脾氣，脾氣起來的時候沒辦法壓下來等語（見本院卷第63、64頁），並有家庭暴力事件通報表、家庭暴力高危機案件列管暨執行概況表在卷可佐（見警卷第36至51頁）。從而被告常於酒後，動手毆打其同居人林○琴，以宣洩其情緒。又案發當日下午其目睹林○琴與告訴人共處一間浴室，3個小孩都在房間內這幕，比以前還生氣（見本院卷第64頁）。足見案發當日被告係受較以往為強烈之心理衝擊，情緒格外激動。被告復自承在目睹前開情狀後，亦先至雜貨店買酒，並返家喝酒，隨後始持家中菜刀至告訴人租屋處，顯係依循先前模式，欲宣洩其不滿之情緒，則被告至少係基於傷害以上之犯意至告訴人租屋處，參諸其亦自承僅發生口角後，即持刀向告訴人揮砍，自難認其僅係為理論及警告告訴人再至告訴人租屋處。而被告所持以揮砍告訴人之扣案菜刀1把，經原審當庭勘驗結果，係屬金屬材質，刀柄與刀刃為一體成型，刀柄長11公分，刀刃長18公分，刀刃最寬處為7.4公分，最窄處為5.5公分，手持菜刀有相當之沈重感，刀刃處有缺角及磨刀之痕跡（見原審卷第81頁），被告亦自承該菜刀係供其及林○琴做菜之用（見本院卷第125頁），足徵被告所持者，係屬金屬利器。被告於本院準備程序復自承：伊知道菜刀可以砍死人，亦想得到其直接砍下去會把告訴人砍死；亦知悉其砍下去的部位是頭部及肩膀，而頭部及肩膀均為人體的重要部位，依其當時情況不容易控制力道，若非只砍到耳朵，有可能砍死人等語（見本院卷第65頁背面、第66頁）。足徵被告主觀上對於其持扣案之菜刀1把，朝告訴人之頭部及肩膀揮砍，足以導致告訴人死亡之結果有所預見。而頭部、肩膀為人體之重要部位，倘以金屬利器揮砍，足以造成該等部位嚴重受創，引發大量失血而死亡，此為一般人所明知，從而被告前開預見，自不違背經驗法則、論理法則。被告預見及此，猶持菜刀高舉過頭，由上而下朝告訴人頭部、肩膀揮砍，且對於本院問以：依你的力道，如果不是只砍到耳朵，有可能砍死人？自承：是的。本院再問以：但你還是砍下去了？復答稱：是的。沒想後果就砍下去了等語（見本院卷第66頁）。實際上已自承其有縱使告訴人發生死亡結果，亦不違背其本意之殺人間接故意。證人林○琴於檢察官偵查中亦結證稱：當時是告訴人發現被告進入房間後，有稍微走到房間門口附近，與被告理論，之後被告才砍告訴人。伊有看到被告當時有把菜刀高舉過頭，打算要往下劈的動作。就檢察官問以：就你在現場之角度，當時被告有致告訴人於死地的意思？亦證稱：伊認為應該有，都已經拿刀了，感覺當場被告衝動過頭，失去意識，殺紅了眼的感覺；且被告認為伊與告訴人在一起，一定很氣憤等語（見偵卷第38、39頁）。亦證稱依當時情形，被告之行為乃是不計後果，失去理智，從而證人依前開行為情狀之觀察，而推論被告容任告訴人死亡結果發生之意，亦不違背論理法則。至於告訴人於檢察官偵查中就檢察官問以：就你在現場之角度，當時被告有致你於死地的意思？雖證稱：應該是沒有，當時被告一時氣憤，因他第1次來時伊有罵他是沒用的男人，打他把他趕出去，之後就跟林○琴喝酒，之後第2次被告來，就帶刀子來，伊想說被告應該是一時氣憤等語（見偵卷第37、38頁）。惟告訴人業於警詢中稱：伊與證人林○琴在屋內喝酒，因已經喝蠻多了，意識不太清楚，已經處於茫然狀態（見警卷第14頁）；於原審審理中復證稱：因伊當時處於喝醉的狀況，所以也不是很清楚；且應該是 伊比 被告醉，因為整個過程伊都不知道怎麼發生的，從被告進來到事情發生結束，都不曉得究竟發生何事，印象中被告有拿刀砍伊，其他的就不知道，因為伊自己有喝酒習慣，知道那天應該是很醉等語（見原審卷第71頁）；就辯護人問以：是否因為他只砍到你耳朵，沒有砍到你的其他致命部位，所以你認為被告沒有致你於死的意思？復答稱：伊不知道，伊不是被告本人所以不知道他當時心態為何等語（見原審卷第68、69頁）。
則告訴人當時既已爛醉，整個過程如何發生均不甚清楚，亦不知被告主觀意思為何，自難以僅憑告訴人於偵查中事後推論意見之詞，即可推論被告並無殺人之間接故意。綜上所述，被告主觀上係基於殺人之間接故意而為本件犯行，應可認定。
（三）就是否成立刑法第273條第2項、第1項義憤殺人未遂罪部分：
本件辯護人雖主張被告所為符合刑法第279條義憤傷害罪之要件云云。然被告係基於殺人之間接故意而為本件犯行，已如前述，自無可能成立刑法第279條義憤傷害罪，惟仍應進一步探求，是否成立刑法第273條第2項、第1項之義憤殺人未遂罪。
1、刑法第273條義憤殺人罪要件分析：
(1)按當場激於義憤而殺人者者，處7年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之，刑法第273條定有明文。所謂當場激於義憤而殺人，係指他人所實施之不義行為，在客觀上足以引起公憤，猝然遇合，憤激難忍，因而將其殺害者而言（最高法院31年上第1156號判例、100年度臺上字第1246號判決意旨參照）。
(2)就「激於義憤」要件而言：所謂激於義憤，需該行為依社會通念，一般人均無可容忍或激憤難忍，而在客觀上足以引起公憤，始足當之。
純因可歸於行為人之私人事由所致之殺人行為，顯無義憤可言，自無從依該罪論處（最高法院101年度臺上字第5133號判決意旨參照）。詳言之，若殺人僅係出於私人恩怨、感情或財務糾葛所致，並非出於被害人之不義行為，在客觀上亦不足以引起公憤者，即與該罪構成要件不侔（最高法院101年度臺上字第2397號判決意旨參照）。倘僅個人主觀上之認知與感受，尚非被害人在客觀上有足以引起公憤之行為，與刑法第273條第1項義憤殺人罪之要件不符（最高法院100年度臺上字第5871號判決意旨參照）。且其義憤之發生，係因直接見聞該不義行為，致一時受激而難以忍受者而言（最高法院101年度臺上字第4393號判決意旨參照）。亦即若非當場遇見該不義行為，而係事後由他人轉述得知而前往現場質問被害人，因不滿被害人之回應，始萌生傷害之犯意者，即難認係此所謂之「當場激於義憤」（最高法院91年度臺上第4672號判決意旨參照）。
(3)就「當場」之要件而言：所稱「當場」係指該一義憤，係在不義行為之當場所激起，而立即實行殺人行為者，始足當之（最高法院101年度臺上字第4393號判決意旨參照）。舉例言之，若「上訴人係與被害人談判上訴人之妻以前與被害人之間有染之曖昧關係發生衝突」，核與刑法第273條之情形不符，自應依通常殺人罪處斷（最高法院82年度臺上字第4809號判決意旨參照）；抑或「上訴人目睹 劉國輝 質疑上訴人之弟 張添益 欺負小孩而發生互毆，遂與其兄張順義加入互毆，經劉國輝之雇主 林建村 到場力勸雙方冷靜，並搶下上訴人手持經打斷而剩下之拖把柄後，上訴人旋即跑回家中，林建村持續與對方溝通，此時雙方人馬並無明顯肢體衝突，詎上訴人手持菜刀跑回現場，突然朝林建村頭部猛砍，致使林建村受傷等情，上訴人顯非當場激於義憤對林建村實行傷害行為甚明」（最高法院103年度臺上字第2192號判決意旨參照)。
2、經查：被告係因見林○琴出現在告訴人前開租屋處，且與告訴人同處在上址廁所內，始生醋意，而醞釀本件犯行，則就事由而言，顯係可歸於被告之私人感情糾紛所致，且前開情狀固可能遭人議論有曖昧之情，然被告並未親眼目睹林○琴與告訴人有何不正常之男女關係，亦未詢問釐清事實，足見僅係被告個人主觀上之認知與感受，尚非被害人在客觀上有足以引起公憤之行為，已與刑法第273條第1項「義憤」殺人罪之要件不符。且被告除與告訴人口角後，當場並未對告訴人有何肢體衝突，係待買酒返家喝悶酒後，相隔約2、3小時，始再至告訴人住處（見原審卷第73、74頁)，亦不符「當場」激於義憤之要件。再據告訴人於原審審理中證稱：第2次被告到伊家時，伊與證人林○琴就在喝酒，沒有親密的肢體接觸，當時證人林○琴坐在伊對面約1公尺左右的地板上等語（見原審卷第73頁背面、第74頁），則待被告再至告訴人租屋處時，斯時林○琴與告訴人衣著正常在喝酒，客觀上亦早無客觀上足以引起公憤之行為，自難以先前主觀認為之曖昧情事，而認符合當場激於義憤之要件。綜上所述，被告所為與刑法第273條第2項、第1項義憤殺人未遂罪之構成要件有間。
（四）本件辯護人雖又主張請查明本件是否符合刑法第19條之要件，而減輕情形等語。
1、惟按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1、2項分別定有明文。刑法第19條規定刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力（最高法院103年度臺上字第1287號、2512號、4596號判決意旨參照）。關於責任能力之規定，則不外乎對於行為人期待可能性的要求，刑法第19條第1項係行為時因精神障礙或其他心智缺陷，因而欠缺辨識能力（不能辨識其行為違法）或控制能力（欠缺依其辨識而行為之能力）之期待可能性，乃明文定其為無責任能力之人，既已否決其犯罪能力之適格，自亦無所謂意思活動之可言；至於同條第2項則屬於期待可能性降低之態樣，亦即行為人之辨識能力或控制能力並無不能或欠缺，自仍具犯罪能力之適格，而無礙其意思之決定，但因其辨識能力或控制能力有顯著減低之情形，法律上乃賦予審判者減輕其刑之裁量，以示對一種特殊人格實存之尊重（最高法院100年度臺上第2963號判決意旨參照）。又刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷（最高法院101年度臺上第5133號判決意旨參照）。而判斷行為人之精神狀態，屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指（最高法院104年度臺上字第286號、103年度臺上字第337號判決意旨參照）。
2、次按酒後是否因而意識能力與控制能力已有欠缺或減低，原為一時之精神狀態，非如精神病患之有持續性，自無從如對一般精神病患得就其精神、心智等狀況為鑑定。是法院綜合行為人行為時各種主、客觀情形，認事證已明，無再贅行鑑定之必要，而綜合全部卷證，自為合理推斷，洵非法所不許。再者，未達精神疾病程度之人格違常行為人，並無認知、辨識能力之障礙，對自我行為之衝動控制能力縱然稍嫌不足，但仍具有正常之主動性，非必然衍生犯罪行為，而僅屬人格特質表徵之一端，其既尚未達於影響日常生活之病態程度，自難謂有上開規定所指較諸常人顯著減低之情事（最高法院103年度臺上字第76號、101年度臺上第5133號判決意旨參照）。
3、經查：被告經警於案發當晚8時33分許所測得其呼氣所含酒精濃度雖高達每公升1.81毫克，然被告於案發當晚8時50分許，經警詢問其意識是否清醒等問題，均能明確答稱，並表示意識清醒（見警卷第4頁)。再者，被告對於犯行之細節，諸如所用之菜刀係自其住處攜帶前往、持刀揮砍告訴人肩膀及耳朵等行為時情狀，在警詢、檢察偵查及審理中皆描述明確（見警卷第7至9頁、第11頁、偵卷第12頁、原審卷第10頁背面、第11頁、本院卷第64頁背面、第65至66頁）；又據被告於本院準備程序中自稱：再度至被告人租屋處係一時鑽牛角尖，要去找人家理論（見本院卷第64頁背面），足見被告並非不能辨識其行為，且尚稱記得案發過程，非因飲酒而無意識。綜上所述，自難認被告行為時因飲酒致其意識能力與控制能力有顯著降低或欠缺之情。
4、況退萬步言，縱被告有因飲酒而致其不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情，惟按刑法第19條第3項之原因自由行為，包括故意原因自由行為與過失原因自由行為，除其精神障礙等心智缺陷之狀態係行為人以故意或過失行為所導致外，並須行為人陷入精神障礙前，於精神狀態正常時，對其陷入精神障礙中之侵害法益行為有故意或有預見可能性，始足當之（最高法院99年度臺上字第6523號、第5043號判決意旨參照）。從而行為人因己身之飲酒、用藥等，致於為法益侵害行為時有精神障礙之情形，苟其於飲酒、用藥之初，尚未陷入精神障礙狀態前，即對嗣後精神障礙狀態中之侵害法益行為有故意或預見可能，其嗣後侵害法益之行為即屬原因自由行為，而無刑法第19條第1項、第2項之減免其刑規定之適用（最高法院103年度臺上字第1789號、102年度臺上字第4979號判決意旨參照）。經查：被告於本院準備程序中自承：伊因為喝酒之後脾氣就會不好，如果又懷疑她有男人，情緒就會非常激動，之前就會動手打她；伊會喝悶酒，然後就會碎碎念，然後就會動手打人；那時候就是抓狂，沒辦法控制自己的脾氣，脾氣起來的時候沒辦法壓下來等語（見本院卷63、64頁）。而該次見林○琴與告訴人於同一浴室中，比以前還氣（見本院卷第64頁）。從而被告於見林○琴與告訴人上開行為後，已心生懷疑，詎返家後立即飲酒，致使自己愈形氣憤，被告自能預見其酒後會因上開事件情緒使然而有所犯行。故縱使被告受酒精之影響，致其欠缺責任能力，亦為被告自行招致，屬原因自由行為，依刑法第19條第3項規定，無同條第1項不罰、第2項得減輕其刑規定適用之餘地。
5、至於被告雖經行政院衛生福利部玉里醫院診斷罹有精神官能性憂鬱症、入睡或維持睡眠之持續障礙等疾病（見原審卷第28至31頁）。然被告自警詢、偵訊及審理時均未供承於犯行時有何因罹患上開精神疾病而降低其辨識能力，亦無其他事證顯示該病症對犯行之影響，自無刑法第19條第1項或第2項之適用。
（五）末查被告於本院審理時供稱：鄭○彬上樓察看時，即表明其係房東，要下樓報警，後伊下樓時，警察即到現場等語（見原審卷第80頁）。證人鄭○彬於原審審理時亦證稱：
其下樓報警，站在路口等警察來，嗣被告下樓，走到馬路上時，警察抵到現場，其即告知警察「就是他，先把他抓起來」等語（見原審卷第78、79頁）。員警職務報告書復記載員警接獲屋主(指鄭○彬)報案後趕赴現場，適見被告即將離去，而依法逮捕之（見警卷第1、2頁），足徵員警逮捕被告之際，即已經由證人鄭○彬之報案及現場之告知，而知悉被告前揭犯罪事實，核與刑法第62條所規定之自首要件有間，併此敘明。
二、論罪部分：核被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
被告已著手於犯罪行為之實行而未遂，應依刑法第25條第2項減輕其刑。
三、撤銷改判之理由原審以被告罪證明確，所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，而變更起訴法條，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審對於被告是否係基於殺人之間接故意而為本件犯行，未予詳查認定，遽認被告並非基於殺人之間接故意而為，尚有未洽。檢察官執此提出上訴，非無理由，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、科刑部分：爰審酌被告前已因飲酒後懷疑同居人林○琴有不正常男女關係，發生數起家庭暴力事件，經林○琴通報警局，經警局列管，仍未能與林○琴妥善溝通，理性處理感情問題，其乍見林○琴與告訴人同在告訴人租屋處廁所內，而心生憤怒，固值同情，然被告猶依循先前模式，先行買酒後，喝悶酒，生悶氣，待情緒激動之際，即持菜刀再至約850公尺遠之告訴人租屋處，與告訴人短暫口角後，雖預見其持菜刀高舉過頭，由上往下朝告訴人之頭部及肩膀揮砍，將導致告訴人死亡結果，猶持菜刀往告訴人頭部、肩膀揮砍，幸告訴人閃躲並與被告抵抗，使未生死亡之結果，所為自屬不該，惟告訴人之傷勢已康復癒合，且告訴人已表明原諒被告，然尚未賠償告訴人之損害；兼衡被告罹患前述精神疾病、未婚與林○琴同居，並育有3子，先前擔任臨時工，月入不到新臺幣1萬元之經濟生活狀況；對於客觀構成要件均坦白承認，就主觀要件部分，雖因不懂法律，而未坦認主觀犯意，惟實際上業已自承係基於殺人之間接故意而為之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、從刑部分：
1、扣案之菜刀1把，係被告供本件犯罪所用之物，業據被告所自承，核與告訴人及證人林○琴證述情節相符，已如前述；且為被告所有之事實，業據被告供承不諱（見警卷第9頁），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
2、末按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院103年度臺上字第4201號、87年度臺上字第1678號判決意旨參照）。至於扣案之老虎鉗1支，被告於原審即已 陳明伊 拿老虎鉗是在家裡修理腳踏車，就順手放在口袋裡帶過去，沒有打算用老虎鉗找告訴人理論，是伊無意中放在口袋裡的等語（見原審卷第11頁、本院卷第126頁），與本件犯行不具關連性，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第2項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中華民國104年2月26日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官林慧英法官張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年2月26日
書記官唐千惠附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。