裁判字號：最高法院100年台非字第97號刑事判決
裁判日期：民國100年04月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○○年度台非字第九七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 蔡嘉男 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十九年十二月三十日第一審確定判決（九十九年度重訴字第一九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度營偵字第一０八六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡嘉男未經許可，運輸可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、子彈貳顆、新台幣壹萬元均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，刑法第五十五條前段亦有明文規定。又刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第五十五條上段之想像競合犯，應為數罪併罰，或刑法第五十六條之連續犯（最高法院七０年台上字第一九七一號判例參照）。經查本件被告蔡嘉男於民國九十九年七月二日晚上九時許，駕駛同案被告 張政威 （另為不起訴處分）承租之車牌號碼00－0000號自用小客車，載張政威自台南市前往嘉義市，途中在台南交流道下，與姓名年籍不詳、綽號『 阿志 』之成年男子（下稱『阿志』）見面後，以新台幣（以下同）一萬元之代價受其委託，即基於運輸可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，收受『阿志』所交付，以布巾包裹之可發射子彈，具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造手槍一枝（換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成、槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個，下稱扣案手槍）、及具有殺傷力之子彈三顆（由金屬彈殼組合直徑8.6±0.5mm金屬彈頭而成，與扣案手槍合稱扣案槍彈），運輸前往嘉義火車站交給姓名年籍不詳、綽號『 阿偉 』之成年男子。蔡嘉男應允而收受上開扣案槍彈後，即基於運輸槍彈之故意，駕駛上開自用小客車前往嘉義火車站，嗣於同日晚上十時二十六分許，行經國道一號公路北向二八０公里新營收費站處時，因警方執行防制危險駕車勤務遭攔查，警員見蔡嘉男神色慌張，經其同意搜索而在其所背之黑色側背包中查獲，並扣得前揭槍彈及現金一萬元。案經被告自白、鑑定書及扣案之槍彈、現金一萬元可資佐證，一審法院判處被告未經許可，運送可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑二年八月，併科罰金五萬元；又未經許可，運輸子彈，處有期徒刑八月，併科罰金三萬元；應執行有期徒刑三年，併科罰金六萬元。被告於提起二審上訴後，在二審法院於一００年三月二日審理時，當庭撤回上訴而告確定。本件被告蔡嘉男係同時運送可發射子彈，具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造手槍一枝（換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成、槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）、及具有殺傷力之子彈三顆（由金屬彈殼組合直徑
8.6±0.5mm金屬彈頭），在法律之評價上，應屬於前揭所謂想像競合犯，依法應從一重處斷，惟原確定判決卻以數罪併罰論科，並定其應執行刑，揆諸前揭說明，顯有適用法則未當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，刑法第五十五條前段規定甚明。此即學理上所謂之想像競合犯，就故意犯而言，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。本件原判決認定被告蔡嘉男基於運輸可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，在國道一號台南交流道下，受綽號「阿志」之不詳姓名成年男子委託，以一萬元之代價，將扣案具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造手槍一支及子彈三顆（經鑑定試射一顆），運輸前往嘉義火車站交給綽號「阿偉」之不詳姓名成年男子，於運送途中在國道一號公路北向二八０公里新營收費站，為警查獲等情。被告顯係於同時同地受託而為一個運輸槍、彈之行為，顯屬以一個意思決定發為一個行為，同時觸犯構成要件不同之運輸可發射子彈具有殺傷力之槍枝及運輸子彈二罪，自應依刑法第五十五條前段之規定，從一重之運輸可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。原判決不察，認應併罰，於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，分別就被告未經許可，運送可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分，判處有期徒刑二年八月，併科罰金五萬元；未經許可，運輸子彈部分，判處有期徒刑八月，併科罰金三萬元，並定其應執行刑。顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第十二條第一項，刑法第十一條、第五十五條前段、第五十九條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第三款，判決如主文。
中華民國一○○年四月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月二十六日
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