裁判字號：最高法院100年台非字第95號刑事判決
裁判日期：民國100年04月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台非字第九五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳雅琪 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十九年十二月三十日第一審確定簡易判決（九十九年度桃簡字第三一一二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度毒偵字第六０四七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知累犯部分撤銷。
陳雅琪所犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按數罪併罰案件，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之效力。又數罪併罰案件，於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法第五十條、第五十一條規定定其應執行之刑，僅檢察官指揮執行應執行刑時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，有最高法院八十八年度台非字第一三七號、八十七年度台上字第四０九九號判決可參。二、查原審以被告陳雅琪基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國九十九年九月二十四日晚間七時許，在桃園縣桃園市○○路文昌公園內，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，認被告犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，判決被告『累犯』，處有期徒刑六月（如易科罰金，以新台幣〔壹〕仟元折算壹日），並於一○○年一月三十一日確定。惟查，原審以被告曾於九十八年七月間犯施用毒品案件，經台灣桃園地方法院（下稱桃院）以九十八年度壢簡字第二八六六號判決判處有期徒刑二月，嗣於九十九年一月二十六日確定，經台灣桃園地方法院檢察署於九十九年六月十八日以九十九年度執字第三０四七號發監執行，嗣於九十九年八月十七日縮刑期滿釋放出監，而認被告於本件構成累犯，然細究桃院九十八年度壢簡字第二八六六號與被告另犯之桃院九十八年度審訴字第二七四０號之犯罪時間，兩者應屬數罪併罰案件，符合定應執行刑之規定，經台灣桃園地方法院檢察署聲請定其應執行刑，並經桃院於九十九年十一月十七日以九十九年度聲字第三五二八號裁定確定在案，復由同署以九十九年度執更字第三四五八號發監執行，現仍執行中（刑期起算日為九十九年十一月二十三日，執畢日期為一○○年七月九日），則本件判決之時（九十九年十二月三十日），桃院九十八年度壢簡字第二八六六號（同署九十九年度執字第三０四七號）應屬尚未執行完畢之案件，而無從依累犯規定加重其刑，揆諸首開說明，原審判決自有判決適用法則不當之違誤。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂「執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件被告陳雅琪前因犯施用第二級毒品罪，經台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以九十八年度壢簡字第二八六六號刑事簡易判決判處有期徒刑二月確定，經台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官於九十九年六月十九日發監執行，且於九十九年八月十七日縮刑期滿出監；而被告又犯轉讓禁藥五罪，經桃園地院以九十八年度審訴字第二七四０號刑事判決判處各有期徒刑六月，並定其應執行刑為有期徒刑九月確定；嗣經桃園地檢署檢察官聲請桃園地院以九十九年度聲字第三五二八號刑事裁定，就上開轉讓禁藥五罪與前犯之施用第二級毒品罪部分，合併定其應執行刑為有期徒刑十月確定。案經桃園地檢署檢察官就已執行之有期徒刑二月及羈押之十三日予以折抵後，其餘刑期令被告入監執行，自九十九年十一月二十三日起算，執行指揮書並載明應至一○○年七月九日屆滿。以上各情，有台灣高等法院被告前案紀錄表附原審卷可稽（見原審卷第五至六頁）。是被告於九十九年九月二十四日犯本件施用第二級毒品罪時，桃園地院九十八年度壢簡字第二八六六號刑事判決之有期徒刑二月實質上並未執行完畢；依首揭法條規定，不能論以累犯。原審未察，遽認被告符合累犯之要件而加重其刑（處有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日），自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○○年四月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月二十五日
ｖ附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。