臺灣高等法院臺中分院107年度侵上易字第8號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年侵上易字第8號刑事判決

裁判日期：民國107年09月27日

裁判案由：違反性騷擾防治法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度侵上易字第8號上訴人即被告 陳明敏 選任辯護人 洪煌村 律師
秦嘉逢 律師上列上訴人因違反性騷擾防治法案件，不服臺灣彰化地方法院107年度易字第87號中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第10840號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳明敏為○○游泳協會會員，於民國106年8月26日14時30分許，在彰化縣○○鄉○○路○段○巷○○○號○○游泳池第三水道以蛙式游泳時，見泳客甲女（代號3352甲10605，姓名年籍詳卷，下稱甲女）在同水道手持浮板踢水自對向游來時，竟意圖性騷擾，於兩人交會時，乘甲女不及抗拒之際，在水面下伸手觸摸甲女之胸部，經甲女驚覺後當場質問，嗣並報警處理，經警調閱監視錄影畫面及查尋車牌號碼，進而查悉上情。
二、案經甲女訴由彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、告訴人即被害人甲女、證人 方乾 於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外向司法警察所為之言詞陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院同意有證據能力（見本院卷第31頁），本院審酌上開證據作成時之情形，認亦無不宜作為證據之情形，自具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用（最高法院103年度台上字第2338號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信之情況」，是指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。經查：證人甲女、方乾於偵訊證述時，皆依法具結，且無證據顯示檢察官訊問時有不正取供之情況，檢察官、被告及其辯護人於本院亦同意有證據能力（本院卷第31頁），故其等之偵訊證述自可作為證據。
三、本案所引用其餘證據，均經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人等均同意有證據能力（見本院卷第31頁正反面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成或取得之情況，未有違法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，皆有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告陳明敏（下稱被告）固坦承於上開時、地，與告訴人甲女在上開水道游泳，且與甲女為對向等事實不諱，然矢口否認有何意圖性騷擾而觸摸甲女胸部之犯行，辯稱：我習慣是游蛙式，但有教練告訴我可以用類似狗爬式的方式游泳，我的狗爬式就是跟蛙式很像，但是手的方向是向下划的，我很確定當天沒有觸碰到甲女，連阻礙到她都沒有云云。惟查：
㈠、證人甲女於案發當時，以浮板踢水的方式，靠泳道右側游泳，被告在同一水道自對向沿甲女左前方游來，甲女旋即感覺到左側胸部遭被告以手用力觸碰，隨即用腳踢被告，並停下來看被告等情，業經證人甲女於偵訊及原審審理時證述甚詳（見偵卷第33頁背面，原審卷第57-65頁），核與原審勘驗泳池監視錄影畫面所見：被告與告訴人在水道相會，約在影片時間14時51分20秒許，告訴人在水道間，站起來回頭張望等情節相符（見原審卷第55頁背面勘驗筆錄），另有泳池及路口監視器錄影擷取畫面、員警職務報告在卷可稽（見偵卷第3、14-19頁，原審卷第88-92頁背面），亦核與被告於警詢時所陳稱：在游過告訴人時有感覺到被人踢了一下就繼續游等語契合（見偵卷第5頁），均足以佐證甲女沒有誤認人別的可能，其證述應非子虛。而證人甲女事發後隨即在泳池櫃台與被告氣憤爭執乙情，亦經證人即泳池櫃台管理人員方乾於警、偵訊及原審審理時證述甚明（見偵卷第12、34頁，原審卷第39-41頁背面），並有泳池櫃台監視錄影擷取畫面可稽（見偵卷第16頁，告訴人與被告均著泳裝、泳褲），若非遇到特殊的突發狀況、覺得遭冒犯，甲女游到一半怎會有踢腳示警、中斷游泳、停在水道中向後張望被告等反應舉止、或是連泳裝都沒換就離池至櫃台氣憤爭執的情緒反應？因此，甲女在水道與被告交會時，感覺到胸部遭被告以手用力觸碰乙情，可認屬實。
㈡、被告於偵訊時陳稱當時是以「狗爬式」的游法（見偵卷第38頁），於原審審理時陳稱「我當天是用狗爬式的方式游泳…就是『跟蛙式很像』，但是手的方向是向下划的」（見原審卷第17頁）、「我是用狗爬式，是類似蛙式，只是手是往下撥」（見原審卷第96頁正、背面）。而查，「蛙式」或所謂的「狗爬式」，其手、腳、頭部的動作在外觀上有差異，不致於混淆，證人甲女於偵訊及原審審理時則均證稱「被告是採取蛙式」等語（見偵卷第33頁背面、原審卷第61頁背面）明確，且依原審勘驗泳池監視錄影畫面所見：影片時間14時49分53秒開始，被告往畫面左側游去，起始位相當靠近其行進方向的右側浮繩，其頭部在水面上規律浮、沈等情，明顯與蛙式泳姿頭部規律抬頭換氣的姿勢相符，而與「狗爬式」之頭部均在水面上不同，故被告當時應該是採取蛙式泳姿。
㈢、細究證人甲女於偵訊時證述：「發生事情時我很靠右側在游，我本來專注在我的游泳，就突然感覺我的胸部中間的位置，從中間揮到左側的胸部，有感覺到對方的手」等語（見偵卷第33頁）；於原審審理時證稱：「我的左胸整個被揮過，右胸邊緣有，就是很大面積我才很吃驚，…因為（一般情況）頂多是揮到側邊的胸脅，可是他是整個胸的下部…」、「由上往下揮出去」（見原審卷第62頁背面）、「（問：就妳回憶所及，妳胸部感覺被觸碰時，是左右兩邊都有感覺到？）左邊絕對有，右邊可能是側邊或怎麼樣，我沒有記得很清楚。（問：主要大面積被揮到的範圍是集中在左邊？）對。（問：依照妳剛才陳述，妳胸部左右兩邊都有被觸碰，而且主要是左邊被大範圍觸碰，妳能否確認先後順序？）可以，我感覺是左邊先，因為是由上往下。」等語（見原審卷第65頁）。可知甲女感受到的觸碰，不是胸部側邊，而是大面積、集中在左側胸部，且是「從中間至左側」、「從上往下」（以甲女為參考基準）的觸摸方向。
㈣、被告雖辯稱如上，惟查：⒈被告與告訴人身處的水道寬度達2公尺（即200公分，見原審
卷第76頁泳池現場示意圖），告訴人手持浮板以腳踢水，故僅需考慮被告與告訴人之肩寬，而被告肩寬45公分、告訴人肩寬41公分，業經原審當庭測量勘驗在卷（見原審卷第66頁），合計佔去泳道86公分而已，尚不及水道的一半，即使扣除己方右側浮繩的距離，還是有相當餘裕，則被告與告訴人交會時，除非刻意偷襲或動作過大，否則應不致於觸及告訴人胸部，而被告為○○游泳協會會員，自承案發前去游泳一年多，幾乎每天都會去，此經被告供述在卷，顯見其長久在該游泳池游泳，對於該泳池應不陌生，尚不致發生偏斜方向或動作過大而不自知。
⒉再被告即便雙手伸展划水不慎誤觸對向的告訴人、掃到告訴
人的胸部，考量雙方的相對位置及移動方向，告訴人感覺到的觸摸，應該是她的「左側往右側」、或她的「下方到上方（也就是腹部往頸部）」的方向，但此與告訴人所被觸摸的方向顯然不同，從而可以排除被告係誤觸的可能性，應可認定是被告刻意為之。
㈤、辯護意旨不足憑採之理由：⒈辯護意旨認為：證人方乾於警詢、偵訊及原審證述，聽聞告
訴人遭被告襲胸情節，並未親眼目睹事發經過，且聽到被告否認在泳道內觸碰告訴人胸部等情，而泳池監視錄影畫面也沒有顯示被告與告訴人間有何身體碰觸行為等語。惟關於「被告與告訴人間有無身體碰觸」此一爭點，本院參照告訴人的證述情節，輔以監視器錄影呈現雙方交會的動態、告訴人中止回望等舉止、證人方乾見聞告訴人的情緒反應、被告自承感覺到被踢等陳述，已認定如前。證人方乾轉述告訴人的被害經過，除了是傳聞證據，也不具補強適格的累積證據，本院並未採擇此部分證言。復依原審勘驗所見，被告開始游泳雖然相當靠近其泳向右側的浮繩，惟被告與告訴人在水道交會時，已進入水面反射窗外光線的區域，又受限於影像品質（解析度、亮度、其他水波反射光線等因素），無法辨識被告游到這個反光區域後的軌跡方向，有原審勘驗筆錄及擷圖可查（見原審卷第55頁正背面、第88-92頁），原審於勘驗後公訴人表示被告有刻意偏向水道中央朝告訴人靠近等語、辯護人表示被告始終直線往前，並沒有刻意偏向等語，純是就各自立場之表示，仍不足對被告為有利或不利之認定。⒉辯護意旨認為：事發後被告雖然在泳池、或在櫃台向告訴人
道歉，是出於雖然沒有觸碰但想息事寧人、或是因不慎觸碰而道歉等心態，未必是刻意觸碰等語；原審公訴檢察官雖在審理論告時以「被告向告訴人道歉」、「被告遭告訴人踢卻沒有停下來理論」等間接事實，推論被告犯行，固然速斷，惟本院既然未採納此項推論，此部分辯護意旨即沒有深入贅論的必要。
⒊辯護意旨雖然指摘：告訴人於警詢陳稱：「大面積對我胸部
碰觸」、於偵訊證稱：「突然感覺我胸部中間的位置，從中間揮到左側胸部」；於原審審理時證稱：「我感覺是左邊先，因為是由上往下」，前後不一，不足採信等語。惟最高法院102年度台上字第2757號、104年度台上字第2541號等判決意旨屢屢闡釋：證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別；證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。而且，人對同一事件的歷次陳述，本來就難以期待能如機械般地再現，事涉陳述者的表達、記憶，容有差池乃事理之常，更與詢訊問者的時間資源、設問溝通、筆錄記載簡詳程度有關，尤其本案細部動向，至少需要二維概念（如數學平面座標系），又牽涉被告與告訴人不同的參考基準，詢訊問者如果沒有特別意識到，本來就難以期待陳述者會主動完全陳述。針對辯護人上述指摘內容，告訴人先於警詢時概略陳述，嗣於偵訊時證稱水平動向（X軸），再於原審審理時證稱垂直動向（Y軸），而且當時被告、告訴人都處在移動狀態，告訴人遭襲胸的觸感，應該是兼有水平、垂直的力量結合而成的方向，其歷次陳述雖非字面一致，但終究是補充確認細節，難謂屬重大瑕疵，不足動搖其證述憑信。況被告亦自承，我並不認識甲女，亦無糾紛或結怨（警卷第5頁）、我從來也沒有與被害人打過招呼，也沒有見過她（本院卷第31頁反面），自可排除證人甲女係故意誣陷被告之可能。
⒋辯護意旨另主張：證人方乾提到泳池裡同泳道的游客常有碰
撞的情況，足見被告縱使和告訴人有所碰觸，也不是故意的等語，並於本院提出「中國運動員亞運會狠踹韓國選手細節曝光」之網路新聞資料（本院卷第46頁），欲證明即便是專業選手，在同一個泳道游泳，都難免發生碰撞。而查，數泳客在同泳道游泳、或是相鄰泳道的泳客，彼此間不慎觸碰，的確是一般生活經驗，就連擁擠的電車、公車內，乘客間也難免不慎碰觸，然而，此與具體個案行為人有無性騷擾、刻意觸摸他人，邏輯上沒有必然關係（白話而言：因為在擁擠的公車、電車內難免有碰觸，所以不可能發生性騷擾？）惟被告已堅稱當時連碰都未碰到告訴人（本院卷第31頁反面），已自行排除誤碰告訴人之可能性，故此部分之辯護意旨仍不足憑。
二、綜上所述，被告所辯難認屬實，辯護意旨亦不足採，被告趁甲女手持浮板踢水，在同水道迎面游來不及抗拒之際，在水面下故意伸手觸摸甲女胸部之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
叄、論罪科刑部分：
按性騷擾防治法第25條第1項規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為，處…」，所謂「性騷擾」，是指對被害人之身體為偷襲式、短暫性、有性暗示之不當觸摸，含有調戲意味，而使人有不舒服之感覺而言（最高法院99年度台上字第2516號判決參照）。而女性胸部，在一般人際互動中，即使隔著衣物，也不是可以任意觸碰的部位，如未經本人同意，刻意碰觸，足以引起本人嫌惡之感，此為一般社會通念。被告年逾古稀，自陳已婚，育有子女，高職畢業等情，應有相當的智識程度及充足的社會經驗，對於上述女性胸部的社會性別意義，應知之甚詳，其刻意觸碰，有性騷擾之意圖甚明。故核被告所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項之罪。
肆、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段，並審酌被告是具有相當智識程度及充足社會經驗的成年人，也育有女兒，要求其遵守「不任意侵犯女性身體」的規範，應無任何難度。被告在偵查時曾說「我想說游泳應該是很快樂的事」（見偵卷第38頁），卻在游泳時伸手偷襲女泳客的胸部，不知尊重他人身體，破壞泳池中人人都可以快樂自在游泳的秩序，而無論何人，不問性別或性傾向，都有權利自在享受游泳運動，不用擔心遭突襲侵犯，使本案更有一般預防的重要性。告訴人自始並非毫無調解意願，此有調解同意書附卷可稽（見偵卷第28頁彌封袋），惟被告矢口否認犯行，直接拒絕調解，告訴人因本案不得不到院證述，且陳稱「他在泳池跟我不認識的人不斷污衊我，導致我後來去泳池時遭受人際上很大的壓力，我幾乎一個禮拜沒辦法睡覺，可是他一個道歉也沒有，……只有在我質問他的時候很嘻笑地說對不起，剩下只有在櫃檯時說妳去告啊，完全沒有真誠的告訴我說他有悔意」等語（見原審卷第65頁背面），足見甲女心理明顯受到影響，雖然立法者將本罪預設為2年以下有期徒刑的輕罪，惟司法機關耗費相當資源進行偵查、審判程序，被告犯罪所造成的損害不容忽視，態度不算良好而有相當惡性，均使本案已無單科罰金或選處拘役刑的餘地，暨考量被告前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，終非素行不佳之人，對於刑罰的感應效果，應較前科累累之徒敏感甚多，尚無貿然科處不得易科罰金刑度之必要，而認為檢察官具體求處有期徒刑6月尚有未妥，爰於得易科罰金之範圍內，量處偏重度之有期徒刑5月，酌予併科偏重度之罰金，併諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由。辯護人另謂，如果被告有罪，亦認原判決量刑顯然過重。惟原審關於科刑偏重之理由，已詳述如前，況被告迄本院仍否認犯行，亦毫無意願與告訴人和解，難認有何悔意，足見原審之量刑並無不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭有宏起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國107年9月27日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官黃小琴法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴淵瀛中華民國107年9月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
性騷擾防治法第25條意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。