裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第866號刑事判決
裁判日期：民國107年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第866號上訴人即被告 游健成 選任辯護人 呂勝賢 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第3067號中華民國107年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第26495號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、游健成明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國106年4月10日晚上7、8時許，前往屏東縣○○鄉○道0號高速公路大鵬灣交流道停車場，向真實姓名、年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）48萬元之價格，購買重約100公克之第一級毒品海洛因，而販入第一級毒品，再駕車攜回臺中地區，伺機以每小包（毛重約2公克左右）售價1萬元之價格販賣予他人，惟尚未及賣出，即於同年9月25日凌晨0時45分許，在臺中市○○區○○街○○○巷前，為警查獲，並於游健成所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得用供其販賣第一級毒品之電子磅秤1台、湯匙1支、夾鏈袋1包、白色HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）等物，再於同日凌晨0時55分許，由游健成帶同員警前往臺中市○○區○○街○○○巷○○號住處，扣得第一級毒品海洛因21包（扣押物品目錄表登載毛重分別為37.2公克、
2.3公克、2.2公克、2.2公克、2.2公克、2.2公克、2.2公克、2.2公克、2.2公克、2.2公克、2.2公克、2.2公克、2.2公克、2.2公克、2.2公克、2.2公克、2.1公克、2.2公克、2.2公克、2.2公克、0.6公克，扣押物品目錄表登載毛重79.6公克，拆封實際秤得毛重81.22公克，合計驗餘淨重70.01公克，合計純質淨重62.38公克）、用供其販賣第一級毒品之湯匙1支、夾鏈袋1包等物。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、就本案扣案物品之證據能力部分：辯護人雖為上訴人即被告游健成（下稱被告）辯護稱，本案警方應有相當充裕之時間聲請搜索票，然卻以臨檢之方式進行偵查犯罪，扣案之物品不得作為證明被告犯罪之證據云云。然按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，刑事訴訟法第131條之1定有明文。所謂「自願性同意」，應以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因司法警察表明身分與來意，均得以理解或意識到身體檢查之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。亦即該同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場即否定其自願性（最高法院106年度台上字第3908號判決意旨參照）。經查，本案員警查獲扣案之電子磅秤、湯匙、夾鏈袋、行動電話、海洛因等物並非持法院核發之搜索票搜索而得乙節，業據證人即本案查獲員警 吳清煬 於本院審理時結證稱：伊有參與本案之查獲經過，伊是本案主辦人員，當初係與海巡署配合，是宜蘭羅東分局那邊的情資，得知被告有與該分局監控的對象做毒品交易，研判被告涉嫌販賣毒品，所以警方針對被告做情搜，知道他準備從高速公路返回住處，所以警方就在他住處外面巷口攔檢、盤查，經被告同意搜索，先在被告所駕駛的車上查到甲基安非他命、手機、磅秤等物品，後來經由被告帶同至他的住處，經屋主 徐桂英 同意，在被告住處又搜索到海洛因等物品等語（見本院審理卷第76、77頁），且被告確有於106年9月25日凌晨0時45分許，在臺中市○○區○○街○○○巷前，同意警方搜索其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車、屋主徐桂英於同日凌晨0時45分許，同意警方搜索被告所居住之臺中市○○區○○街○○○巷○○號房屋等情，有被告、屋主徐桂英立具之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣案筆錄各2份在卷可參（見偵查卷第30至32、35至37頁），為被告於本院審理時所不爭執，被告於偵查、原審及本院準備程序及審理時亦未曾爭執其同意警方搜索係因遭警方為任何強暴、脅迫、利誘、詐欺手段或其他公權力之不當施壓所為而同意，則本件扣案之前揭物品既係經過被告、屋主徐桂英之自願同意搜索而取得，其程序自屬合法並無瑕疵，該項證據之取得自有證據能力，辯護人前揭主張尚無足採認。
㈡、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之第一級毒品海洛因，經由查獲之行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局臺中查緝隊依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，送請法務部調查局實施鑑定，上開鑑定機關所出具106年11月27日調科壹字第10623028320號鑑定書（見偵查卷第92頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。
㈢、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
㈣、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理時所為之自白部分，被告並未主張其有遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之情事，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，亦足認被告之自白核與事實相符，依法自得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承，於106年4月10日晚上7、8時許，在屏東縣○○鄉○道0號高速公路大鵬灣交流道停車場，向真實姓名、年籍不詳之成年男子，以48萬元之價格購入重約100公克之海洛因，嗣於上揭時間、地點為警查獲之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品未遂之犯行，辯稱：伊原本購買該等海洛因之目的係為供自己施用，伊施用了一部分海洛因後，才起意以每小包含袋重2公克左右，1萬元之價格出售，在警方查獲前還沒有賣出過云云；辯護人則為被告辯護稱，被告原係供己吸食，一時貪圖購買量多較便宜，因而購入較多之數量，購入後才萌生出賣獲利之想法，未有向外出售或供買方看貨或與之議價等行為，被告犯行應僅係該當意圖販賣而持有第一級毒品罪云云。然查：
㈠、警方於106年9月25日凌晨0時45分許，在臺中市○○區○○街○○○巷前，經被告同意搜索，在被告所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，查獲被告所有之電子磅秤1台、湯匙1支、夾鏈袋1包、白色HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）等物品，嗣被告帶同員警前往其臺中市○○區○○街○○○巷○○號住處，經屋主徐桂英同意搜索，查扣被告所有之白色粉末21包、湯匙1支、夾鏈袋1包等物品，為被告所是認（見偵查卷第16、18、66頁、原審審理卷第20至22、45至47頁、本院審理卷第37、38、72至75頁），且經證人徐桂英於警詢中證述在卷（見偵查卷第22至24頁），並有被告所立具之自願受搜索同意書、證人徐桂英立具之自願受搜索同意書各乙份、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據2份、搜索現場照片12張、扣案物品及扣案毒品初驗照片2張、車輛詳細資料報表（車牌號碼：000-0000、車主：徐桂英）乙份在卷可參（見偵查卷第30至41、44至50、53頁）；又扣案之白色粉末21包經送請法務部調查局鑑定結果，認⒈、送驗米黃色碎塊狀檢品（原編號1、4至13、15至21）經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重64.84公克（驗餘淨重64.81公克，空包裝總重9.62公克），純度89.18%，純質淨重57.82公克。
⒉送驗米白色碎塊狀檢品（原編號2、3、14）經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重5.23公克（驗餘淨重
5.20公克，空包裝總重1.53公克），純度87.25%，純質淨重
4.56公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年11月27日調科壹字第10623028320號鑑定書乙份附卷足佐（見偵查卷第92頁），是此部分之事實，應堪認定。
㈡、被告就其前揭車輛、住處遭查獲海洛因21包等物品，先後供述如下：
１、於警詢中供稱：警方搜索扣得之海洛因是伊準備販賣用的，伊持有大量的海洛因是購買回來準備要販賣及一小部分自己要施用的，伊於106年4月初，以48萬元向不詳年籍的男子購買100公克的海洛因，伊打算分裝好的海洛因1包約重2公克，以1萬元對外販出等語（見偵查卷第20頁）。
２、於偵查中供稱：本件伊經警方盤查後同意員警搜索其車輛、他處，而查扣海洛因等物品，這些物品都是伊所有，扣案的海洛因除了部分供伊自己施用外，大多數是要轉賣牟利。扣案的海洛因是伊於4月10日晚上7、8點，到屏東縣○○鄉○道○路交流道大鵬灣交流道停車場，由朋友帶同去向一名不知道綽號、姓名的人用48萬元購買100公克。購買海洛因之前，伊就打算部分自己施用、部分轉賣，但都還沒有賣出去。當時對方給伊35小包，包含1大包、34小包，伊打算1小包賣1萬元，1小包毛重約2公克，按這個價格賣掉的話，伊大約可以獲利10萬元左右，伊承認伊販賣第一級毒品未遂等語（見偵查卷第66頁背面、第67頁正面）。
３、於原審準備程序訊問時供稱：伊對於起訴書起訴伊販賣第一級毒品未遂之犯罪事實認罪等語（見原審審理卷第20頁、第21頁正面）；於原審審理時供稱：伊承認有起訴書所載之販賣第一級毒品未遂之事實，伊當時以48萬元所購買之海洛因100公克是要用來販賣，但是還沒賣出去，伊身體有病，也為了要減輕病痛等語（見原審審理卷第47頁、第48頁正面）。
４、綜觀被告於警詢、偵查及原審準備程序及審理時所述，均一致供承其於106年4月10日，向真實姓名、年籍不詳之男子購買重量100公克海洛因之目的係部分要用以販賣，一小部分供己施用等情，意即被告於販入該等海洛因之時，即有販賣之意圖。況依被告於警詢時之供述，其係自106年5、6月間起，始開始施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等語（見偵查卷第18頁），然本件扣案之海洛因乃被告開始施用海洛因前之106年4月10日即已購入，則被告於購入本件扣案之海洛因時，顯無可能單純係為供自己施用，而一次購入重量高達100公克（純度高達89、87%）之海洛因。
㈢、按一正常人施用第一級毒品海洛因之最低致死劑量為200毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性），惟久用成癮者對該藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上，業經行政院衛生署管制藥品管理局於91年2月1日管檢字第000000號、91年5月13日管檢字第105628號、91年9月19日管檢字第109904號、93年10月1日以管檢字第0930009353號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠第308至313頁）；而本案查扣之海洛因純質淨重共計62.38公克，若依上揭海洛因之最低致死劑量（200毫克）計算，可施用次數高達312次（計算式：62.38【公克】0.2【公克】＝312，小數點下四捨五入），顯然逾一般施用者為滿足自身毒癮所會持有之數量甚多。倘被告將上開海洛因供其一己施用，不僅因毒品純度過高而需再予稀釋，且數量之多足供其施用甚久，此與一般吸毒者為便於即時施用，多僅購入少量之情形，顯有不同。再佐以一般常情，施用毒品者為恐其所購入之毒品可能因保存不易而受潮變質，且因數量龐大而增加被查緝之風險，通常而言亦不致一次購入大量之毒品，然被告竟一次購入重量高達100公克之海洛因（遭警查獲時仍尚有拆封實際秤得毛重81.22公克之數量），可供其施用甚久之海洛因，顯悖上述常理；又海洛因為物稀價昂之毒品，若被告於購入之初僅係供自己施用，當無於施用前即分裝成固定數量之多包，蓋以毒品分裝過程中必有耗損，然本案扣得之各包海洛因重量分別為毛重37.2公克1大包、毛重2.1至
2.3公克共19小包、毛重0.6公克1小包，重量各不相同，則被告之行為，顯與一般販毒者之行徑相同，反與施用毒品者不同，足見被告販入上開毒品海洛因之際，並非僅供己施用甚明。復參以本案查獲時之現場照片，於被告住處所扣案之海洛因毒品均僅以夾鏈袋分裝後，放置在書桌抽屜內，並未使用任何防潮設備以防免毒品受潮或變質，顯不利於毒品之保存；倘若本案扣案之大量海洛因確為被告欲供己施用，基於價差利益，方一次性地購入大量毒品等情，被告卻採取此種顯會造成毒品受潮變質，反而徒增成本之不當存放方式，實不合常理，足徵被告及辯護人辯稱扣案毒品均僅係供被告一己施用，被告係事後始起意要販賣該等海洛因云云，顯無足取。
㈣、販賣毒品未遂被查獲者，因行為階段、逃避查察乃至員警辦案積極程度等因素影響，所能查得之相關證據未必一應俱全，有已對外尋覓買家，而可查得與購毒者之聯繫紀錄者，亦有未及尋覓買家，僅查得供販賣所用之大量毒品、電子磅秤、分裝袋者，此均為審判實務上所常見。本件既有被告向不詳男子一次大量購買海洛因、並準備有空分裝袋、分裝用之湯匙與電子磅秤等客觀事證，足以表徵被告於購入海洛因之初，原即是要供販賣之用，主觀上具有販賣海洛因以營利之犯意至明。則被告基於營利之意圖，著手販入供己販賣用之海洛因，惟尚未及交付賣出即為警查獲，應論以販賣第一級毒品海洛因未遂罪。縱本案未查得其與購毒者談論海洛因交易事宜之證據，仍無礙於被告犯行之成立，併此敘明。
㈤、綜上所述，被告上開所辯，為事後飾卸之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。故而，以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已完成毒品交付，始造成散佈結果而該當於販賣既遂之構成要件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈠、102年度台上字第1183號判決意旨參照）。被告既係基於營利之意圖而販入海洛因，而於尚未賣出時即為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪。
㈡、被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上之低度行為，為販賣第一級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告意圖販賣而持有第一級毒品罪與販賣第一級毒品未遂罪，則為法條競合，亦不另論以意圖販賣而持有第一級毒品罪。
㈢、刑之減輕部分：
１、被告已著手實行販賣第一級毒品犯行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
２、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要；其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白；又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第1583號判決意旨參照）。查，本件被告於遭警查獲後，於警詢、偵查、原審準備程序及審理時均自白犯罪，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
３、又按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被查獲之毒品下游者具體供出其供應人，俾進一步揪出其他正犯或共犯，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關連性，始稱充足（最高法院101年度台上字第2426號判決參照）。經查，本件被告於警詢及偵訊時，僅供述其係以48萬元之價格，向一真實姓名年籍不詳之男子，購得約100公克之海洛因（見偵查卷第19、20頁、第66頁背面），檢警並未因而查獲其他正犯或共犯乙節，有臺灣臺中地方檢察署107年8月3日中檢宏良106偵26495字第1079064518號函、臺中市政府警察局豐原分局107年8月14日中市警豐分偵字第1070061508號函暨所附具之警員吳清煬於107年8月7日製作之職務報告各乙份附卷可參（見本院審理卷第60、66、67頁）。據此，本件並未因被告供述而查獲上手或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
４、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之。又該條規定之自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足；又刑法第62條所規定之發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員「已知犯罪事實並知犯罪人為何人」而言，若該管公務員未知之者，即合於該條所謂未發覺之規定，又該條規定之自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，至於是否受他案訊問而一併供出，與其自首之效力，自不生影響（最高法院84年度台上字第3246號、91年度台上字第6368號可資參照）；次按所謂自首，係指於偵查機關發覺犯罪前，自行向偵查機關申告自己犯罪，並接受裁判者而言。所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，只須有確切之根據對犯人得為合理之可疑，即得謂為已發覺；但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年度台上字第641號、75年度台上字第1634號、84年度台上字第3246號、91年度台上字第6368號判決可資參照）。本件證人吳清煬於107年8月7日製作之職務報告內固記載，被告於106年9月24日遭臺中市政府警察局豐原分局及海巡署偵防分署臺中查緝隊共同查獲販賣第一級毒品案，係被告主動向員警坦承預備販賣第一級毒品之相關犯行等語（見本院審理卷第67頁），然查：證人吳清煬於本院審理時結證稱：當初接獲宜蘭羅東分局那邊的情資，情資是說被告經常跟他們監控的對象有做毒品交易的情形，所以警方研判被告有可能在販賣毒品，但不確定他是販賣何種毒品。本件警方於上開時間盤查被告時，先在被告車上查獲甲基安非他命、吸食器、行動電話，後來經由被告帶同到他的住處，經被告、屋主同意搜索，在被告住處3樓的房間裡面搜到20幾包的第一級毒品海洛因。在警方還未到被告住處搜索前，被告沒有主動告知警方說他在賣海洛因，後來因為在被告住處房間搜到20幾包海洛因，而且他的海洛因部分已經分裝成小包，就是可以對外販售，所以警方依據搜出這麼多數量且分裝成小包的海洛因，懷疑被告是在販賣第一級毒品海洛因，而詢問他說「你這些海洛因是準備要做什麼用」，被告有坦承說「買回來海洛因是準備要對外出售」等語明確（見本院審理卷第76至78頁），則本件警方係因接獲情資認被告涉嫌販賣毒品案件而對其盤檢，嗣經被告同意而搜索其使用之車輛、經屋主徐桂英之同意而搜索被告住處，而在被告住處3樓房間內搜得21包海洛因，且部分海洛因已分裝成便於出售之小包裝，警方斯時已對被告涉嫌販賣第一級毒品犯行有確切根據而產生合理懷疑，因而詢問被告持有該等海洛因之用途，被告始告知員警其販入該等海洛因之用途係用以出售，警方因而查獲被告本案販賣第一級毒品未遂之犯行，是本件應認被告係於警方已對其涉嫌販賣第一級毒品犯行有確切根據而產生合理懷疑後，始於警方詢問時告知其販賣第一級毒品未遂之犯行，尚與自首之要件有違，而無從依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
５、另按量刑屬法院自由裁量職權，應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義維護，且必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為在客觀上有足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕者，始有其適用。如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減刑。本案被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告因年事已高，又患有肝病等疾病，為減輕病痛而販入毒品，被告與子女感情不睦，孤獨一人，無依無靠，因謀生困難，一時失慮而罹刑章，被告甚感懊悔，犯後已坦承犯行，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。然查，辯護人上開所陳，固可為刑法第57條所定量刑之參考事由，但被告所為販賣第一級毒品未遂之犯行，可能嚴重戕害施用者之健康，且影響社會治安；故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；被告為成年人，自應知販賣毒品之危害，加以本件被告為警查獲之毒品數量甚多，其中海洛因之驗餘淨重已達70.01公克（純質淨重62.38公克），如經全數賣出，可預見所可能發生之危害甚鉅，其犯罪情節自難認有何足堪憫恕之情。復參以被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，然經依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑後，以本案嚴重破壞社會秩序之情節以觀，尚難謂有情輕法重情形，本院因認被告所犯販賣第一級毒品未遂罪，無適用刑法第59條規定酌減之餘地，併予敘明。
㈣、沒收部分：按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，而此部分所謂之「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言（最高法院95年度台上字第5304號判決意旨參照）。從而，倘所查扣之毒品，尚非與本案被告所涉犯行有關，即無從於本案予以宣告沒收銷燬之。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。經查：
１、扣案之第一級毒品海洛因21包（合計驗餘淨重70.01公克，合計純質淨重62.38公克），為被告意圖營利而販入之第一級毒品，業經認定如前，係屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。而鑑驗所耗損之部分毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。又直接用以盛裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋21只，因其上含有微量毒品無法析離，且無析離之必要，應與毒品視為一體，同依上開規定宣告沒收銷燬。
２、又扣案之電子磅秤1台，係被告所有，用供其秤販入毒品之重量；扣案之白色HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）係被告所有，用供其聯絡販入毒品之用；扣案之湯匙2支係被告所有，用以將海洛因倒進分裝袋內秤重；扣案之夾鏈袋2包，則均係被告用來分裝毒品等情，業據被告於原審審理時供承明確（見原審審理卷第46頁背面至第47頁），上開物品均屬被告所有，供其犯本件販賣第一級毒品未遂罪所用之物，爰均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。
３、至扣案之甲基安非他命1包，雖經衛生福利部草屯療養院鑑驗檢出含甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院106年10月24日草療鑑字第1061000231號鑑驗書1份在卷足憑（見偵查卷第82頁），惟該毒品與本案被告所涉販賣第一級毒品未遂犯行無涉，自無從於本案予以宣告沒收銷燬之；扣案之透明結晶1包【臺中市政府警察局豐原分局扣押物品目錄表編號1，檢品編號：B0000000，經衛生福利部草屯療養院鑑驗結果檢出非屬「毒品危害防制條例」列管成分「N-Isopropylbenzylamine」，見上開鑑驗書】、吸食器2組、深藍色小米廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支等物，雖為被告所有，但查無證據足認與本案犯行有關，是就上開扣案之物，均不予宣告沒收。
４、又被告意圖營利而販入上開第一級毒品海洛因，本欲以每包海洛因1萬元之價格賣出，然迄今尚未賣出，業經被告供承在卷，是被告既未獲得販賣第一級毒品海洛因之價金，並無任何犯罪所得，自無庸依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收或追徵其價額，附此敘明。
四、本院之判斷：原判決以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項等規定，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知販賣第一級毒品海洛因係屬係屬違法且為重罪，竟仍意圖營利而販入第一級毒品海洛因，其行為對社會具有極高之危害性，殊值非難，不宜輕縱，惟念及被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，兼衡被告自陳國中肄業之智識程度，目前無業，家庭經濟狀況小康（見偵查卷第13、16頁警詢筆錄「學歷、職業、家庭經濟狀況之記載」）、意圖營利所販入第一級毒品海洛因之數量、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑8年6月，並就沒收部分詳加說明，核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告提起上訴否認販賣第一級毒品未遂犯行，並未提出有利事證，依前揭所述，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國107年9月27日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官陳慧珊法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林賢慧中華民國107年9月27日附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。