裁判字號：最高法院87年台上字第729號刑事判決
裁判日期：民國87年02月27日
裁判案由：竊佔
最高法院刑事判決八十七年度台上字第七二九號
上訴人甲○○選任辯護人張右上訴人因竊佔案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月二十三日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第五五二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十一年度偵字第一○○四○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係再興育樂開發股份有限公司（下稱再興公司）總經理。緣再興公司在新竹縣○○鄉○○段興建再興高爾夫球場，上訴人與該公司董事長 李正武 、工地主任 鄭紹己 （均經判處罪刑並緩刑確定），皆明知新竹縣○○鄉○○段南窩小段三七六號、三八二號土地，為財政部國有財產局管理之國有土地，其中三七六號土地原作為山間農路使用，財政部國有財產局已通知該公司，在未辦妥價購前不得先行使用該土地，新竹縣政府亦通知須先完成購地辦理廢道手續後始得挖掘該道路。因該二筆土地夾雜在整個球場之中，如未能合併開發使用，有礙球場之利用，渠等三人急於興建球場，在未辦妥價購及廢道手續前，竟共同意圖為第三人再興公司不法之利益，於民國八十年七、八月間，結夥僱用不知情之工人，將前揭國有土地，如原判決附圖一綠色部分面積○‧五二八二公頃及附圖二斜線部分面積○‧二六九二公頃，竊佔後闢建為再興高爾夫球場之一部分使用等情，因予撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處刑法第三百二十一條第一項第四款、第三百二十條第二項之結夥三人以上竊佔罪刑（緩刑三年），固非無見。
惟查：㈠告發人 陳玉嬌 於告發狀中固謂：「再興公司於民國八十年七、八月間，○○○鄉○○段南窩小段之土地上，闢建再興高爾夫球場」，將國有產業道路損壞云云（見偵查卷第一宗第四頁背面）。然據上訴人及李正武、鄭紹己均供稱：球場於八十年九月動工，八十一年二、三、四月間始開發至該三七六號土地（見第一審卷第七四頁、第一三七頁、第一七二頁背面）。觀諸卷附新竹縣政府建設局雜項執照及八十年九月四日建都字第一一二七五號函等影本，該局係於八十年九月三日核發再興公司整地工程之雜項執照，並函知依規定應自領得雜項執照之日起六個月內會同承造人及監造人至該局申報開工（見偵查卷第一宗第六三－六四頁）。又依新竹縣政府八十一年一月二十日八十一府建都字第一四四六號函載：「本案經現場勘查（再興高爾夫球場）基地內原有之農路已被施工挖掘屬實」（見上訴卷第二二頁）。是原判決認定上訴人於八十年七、八月間結夥僱用不知情之人竊佔系爭國有土地，即與上開卷證資料不符，究竟何時竊佔，自有查明之必要。㈡按刑法規定之結夥三人以上之犯罪，應以在場共同實施或參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。上訴人固參與球場之開發，為其所是認，並據鄭紹己供稱：上訴人有主持球場之開工典禮，於施工期間偶而會至工地等語（見上更㈠卷第二一頁）。然竊佔罪為即成犯，於完成竊佔行為時犯罪即成立，其後之使用土地僅係竊佔罪之狀態繼續，而非行為之繼續。是上訴人有無結夥僱用不知情之工人竊佔系爭國有土地，在於竊佔當時上訴人是否在場共同僱工為之或參與分擔其事。原判決未就此調查審認，僅以上訴人於開工典禮在場及施工期間會至工地，遽認係與鄭紹己、李正武結夥三人共犯竊佔，自有調查未盡之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，仍有撤銷發回更審之原因。至妨害公眾往來安全罪部分，就起訴事實觀之，與發回部分有裁判上一罪之牽連關係，基於審判不可分原則，應併予發回。末查，上訴人另因涉嫌竊佔同小段三八○號國有土地及二四五、二四五－三、二三六－七號私有土地闢建再興高爾夫球場，有竊佔等罪嫌，經 古霖昌 、 張德港 、 古阿泉 向台灣新竹地方法院檢察署告發偵辦部分（見該署八十五年度偵字第一○六九二號偵查卷影本），與本案有無連續犯之裁判上一罪關係﹖是否為本件起訴效力所及而應一併審判﹖案經發回，亦應注意及之。
本件係刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年二月二十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年三月六日