裁判字號：最高法院87年台非字第41號刑事判決
裁判日期：民國87年02月27日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十七年度台非字第四一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年三月三日第二審確定判決（八十六年度上訴字第二九五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二○四三三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣毒品，處有期徒刑拾肆年。新台幣壹萬貳仟元沒收；毒品海洛因淨重貳拾玖點叁貳公克沒收銷燬。
理由非常上訴理由稱：「查累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。故被告前所犯之罪所處有期徒刑何時執行完畢，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實，當然有調查明白之必要。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法律違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。本件被告於民國七十六年二月二十八日曾犯竊盜罪，經台灣高等法院以七十六年度上易字第二八五○號駁回上訴而維持第一審所處有期徒刑四月確定，又因於七十六年三月間犯肅清煙毒條例案件，復經台灣高等法院以七十六年度上訴字第二九八○號駁回上訴而維持第一審所處有期徒刑五年確定，以上二罪均符合中華民國七十七年罪犯減刑條例，嗣經台灣高等法院以七十七年度聲減字第三五四五號裁定減刑並定其應執行之刑為有期徒刑三年五月，刑期自七十六年八月二十五日起至七十九年十一月十二日止，惟於七十八年七月二十一日被告因假釋出獄付保護管束，並因累進處遇縮短刑期，保護管束應於七十九年十月二十七日執行期滿，有台灣台北地方法院檢察署七十七年執更丁字第三二三○號檢察官執行減刑指揮書（附該署同上案號執行卷宗內）、同署七十八年執更字第一四三五號檢察官執行保護管束指揮書（附同署七十八年度執護字第四五二號保護管束執行案卷）在卷可按。又查被告於假釋中之七十九年三月二日更犯竊犯罪，經台灣高等法院以七十九年度上易字第四二八六號駁回上訴而維持第一審所處有期徒刑三月確定，於八十年五月十九日執行完畢，有台灣台北地方法院檢察署八十年度執辛字第五七一號檢察官執行指揮書可稽（附同案號執行卷宗）。惟上開假釋未經撤銷，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷（附台灣高等法院八十六年度上訴字第二九五號刑事卷宗第三十一頁至第三十五頁），足見被告所犯上開數案件最後執行完畢日期為八十年五月十九日。其距本件原判決所載犯罪日期八十五年九月十四日已逾五年，應非累犯。原判決竟以被告民國七十六年間所犯之肅清煙毒條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑五年，上訴經駁回而確定，於八十三年六月二日執行完畢，其為五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，遽論為累犯，顯屬違法。案經確定，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。
」等語。
本院按累犯之成立，以前受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。卷查，被告於民國七十六年二月二十八日犯竊盜罪，經原審法院維持第一審法院判處有期徒刑四月確定；又於七十六年三月間犯肅清煙毒條例罪，經原審法院維持第一審法院判處有期徒刑五年確定，以上二罪均合於中華民國七十七年罪犯減刑條例之減刑規定，嗣經原審法院裁定各予減刑並定其應執行之刑為有期徒刑三年五月，刑期應執行至七十九年十一月十二日止，惟於七十八年七月二十一日，被告奉准假釋，於同年八月七日出獄，假釋中經裁定付保護管束，並因行刑累進處遇，縮短刑期十六日，保護管束期間應於七十九年十月二十七日執行屆滿，有原審法院七十六年度上易字第二八五○號、七十六年度上訴字第二九八○號、七十七年度聲減字第三五四五號刑事卷，台灣台北地方法院檢察署七十七年度執更字第三二三○號、七十八年度執更字第一四三五號、七十八年度執護字第四五二號執行卷可稽。又被告於假釋中之七十九年三月二日更犯竊盜罪，經原審法院維持第一審法院判處有期徒刑三月確定，於八十年五月十九日執行完畢，亦有原審法院七十九年度上易字第四二八六號刑事卷，台灣台北地方法院檢察署八十年度執字第五七一號執行卷足憑。而上開假釋未經撤銷，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷（見原審法院八十六年度上訴字第二九五號刑事卷第三一至三四頁），及台灣澎湖監獄八十七年二月十八日澎監教字第○六九七號函附本院卷可憑，復有上述七十八年度執護字第四五二號執行卷足供參按。可見被告所犯上開數罪，其最後執行完畢日期為八十年五月十九日，原確定判決認係八十三年六月二日，顯與上開卷內資料不符。而本件依原判決所確定之事實，被告犯罪日期為八十五年九月十四日，自已逾前案執行完畢日期五年，揆諸首開說明，應不構成累犯。原判決竟依累犯論處，即屬違法。上訴意旨，執以指摘，洵有理由，且於被告不利，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第二項所載，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條，判決如主文。
中華民國八十七年二月二十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年三月三日