裁判字號：最高法院99年台上字第3121號刑事判決
裁判日期：民國99年05月20日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三一二一號上訴人甲○○上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月三日第二審判決（九十六年度上訴字第四九四四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二四五六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○原係台鳳證券股份有限公司（下稱台鳳證券公司）業務員，緣告訴人乙○○於民國八十五年間透過台鳳證券公司大量出售股票，該公司遂於同年三月間起至四月十一日止，指派上訴人前往乙○○位於台北市○○區○○路四段三三號十一樓之一住處辦理股票交割手續，其方式為乙○○自保險櫃內取出業經事前自行清點之整疊股票，交由上訴人依前日交易之數量清點股票張數，並持乙○○交付之印章，蓋章用印於股票及股票轉讓過戶申請書上，詎上訴人基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於辦理清點手續時，利用乙○○年紀老邁，需接聽電話、上洗手間等無法全程監督股票清點及蓋印之機會，在上址多次竊取乙○○所有之台灣塑膠工業股份有限公司（下稱台塑公司）及南亞工業股份有限公司（下稱南亞公司）股票，且未得乙○○之同意，多次在股票上及空白之股票轉讓過戶申請書上盜蓋乙○○之印章，而偽造該私文書，總計共竊取台塑公司股票五十張（計五萬股）、南亞公司股票二百張（計二十萬股），得手後即持前開股票（下稱系爭股票）及填妥股票號碼之股票轉讓過戶申請書，於八十五年四月十七、十八、二十二、二十三、二十六日等五個交易日，分次使用其透過不詳管道取得，以 江阿葉 （業經檢察官以罪嫌不足為不起訴處分）名義在元大證券股份有限公司忠孝分公司（下稱元大公司，現改名為元大京華證券股份有限公司忠孝分公司）所開設之第六七七─八號證券交易帳戶，將系爭股票全數賣出，所得款項匯入世華聯合商業銀行忠孝分行（現已改制為國泰世華銀行忠孝分行）第00000000000號交割帳戶，共計得款新台幣一千一百十八萬零五百元，足以生損害於乙○○；嗣財政部台北市國稅局於八十九年七月下旬以乙○○八十五年度綜合所得稅漏報前揭股票交易所得而加以催繳稅款時，乙○○始察覺股票遭人盜賣之情事，進而報警查獲等情。因而維持第一審之科刑判決（於為刑法新舊比較後，依修正前刑法牽連犯從一重論上訴人以連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，處有期徒刑二年），駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按：當事人聲請調查之證據，除有刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項各款所列應認為不必要之情形者外，審理事實之法院自應依法加以調查，否則即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。原判決認定上訴人有上揭犯行，無非係以上訴人為擔任台鳳證券公司辦理乙○○出售股票交割手續之人員，及依乙○○之指證，其印章只交由上訴人在股票上及空白之股票轉讓過戶申請書上蓋用等情，為其主要論據。然查：㈠、上訴人之同事即台鳳證券公司另一業務員 高魯祥 於警詢時供稱：「我在八十五年期間約一星期左右到乙○○住所一次，總次數無法知道，每次停留時間約三十分至四十分鐘左右。」「我與甲○○二人是輪流前往乙○○住所辦理交割的，每二星期輪流換交割區域。」等語，此與上訴人於原審所供：伊與高魯祥輪流跑區域，是一人一星期或二星期輪流去一次等語，大致相符（見第七五三七號偵查卷第四三、四四頁，原審卷第六四頁）；如果無訛，乙○○當時出售股票之交割手續，既須由其自己取出股票，交由台鳳證券公司人員前來清點蓋章，且高魯祥並非與上訴人二人同時在乙○○住處辦理出售股票之交割手續，則乙○○焉能只將其印章交由上訴人一人蓋用於股票上及空白股票轉讓過戶申請書上？即難理解。是以乙○○於偵、審中所稱：伊只將印章交由上訴人一人蓋用，其他人都只是過來幫上訴人交割云云，其真實性即非無疑。究竟台鳳證券公司於乙○○掛單售出股票後委派上訴人、高魯祥前往乙○○住處辦理股票交割之實際過程如何？為每次一人，抑為其二人同時在場？如僅為每次一人，又何以斷定必係上訴人竊取系爭股票並將之出售？攸關認定上訴人有無被訴之犯行，其請求傳喚高魯祥以資查明（見原審卷第六八頁、第八四頁背面），即難謂並無調查之必要。㈡、系爭股票之轉讓過戶申請書上，經以阿拉伯數字填載股票字號，背面並蓋有賣出證券商即元大公司之交割戳章（見第七五三七號偵查卷第八七至二一０頁）；各該股票既經人在元大公司掛單賣出（經元大公司於九十四年三月十日以（97）元證莊字第０一九八號函覆原審稱當時接單營業員係陳天官〈更名為陳旭揚，住台北縣新莊市○○路○○○號五樓、居台北縣○○鄉○○街○○號，於九十三年四月十三日在偵查中到庭證述其為江阿葉帳戶接單出售股票無訛〉，以上資料見第二四五六四號偵查卷第一五０、一五一頁，及原審卷第五二頁），並提出股票與該公司辦理交割手續，則似非不可藉由系爭股票之轉讓交割過程，即其轉讓過戶申請書上所填載股票字號，及背面蓋用元大公司交割戳章之究竟何人所為，循線查出該出售股票之人，並釐清上訴人之涉案情形。上訴人於原審亦請求為該部分之調查（見原審卷第三五頁），自要無不許之理。㈢、測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。上訴人始終否認有本件竊取系爭股票及偽造私文書並持以行使出售該股票之犯行，其前於警方調查時，經台北市政府警察局作測謊鑑定，對施測問題「有關本案，你有沒有偷拿股票？」呈不實反應，有該局九十年三月五日北市刑鑑謊字第００一九號測謊測試結果通知書在卷可稽，第一審判決乃併採為判斷上訴人犯罪事實之依據。原判決則以該測謊鑑定並非由審判長、受命法官或檢察官選任鑑定人所作之鑑定，不合刑事訴訟法第一百九十八條規定之要件，又經上訴人及其原審選任辯護人爭執其證據能力，遂認其不具證據能力，而不予採取。但上訴人曾於第一審請求重新對其施作測謊鑑定（見第一審卷二第一四四頁）；倘其已同意再作測謊鑑定，為盡調查之途徑，自非不能再為鑑定，而以其結果併作為認定上訴人有無被訴犯罪事實之參佐。原審未依上訴人之聲請，為上揭各項之調查說明，即遽行判決，自嫌調查職責未盡及理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年五月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月二十六日
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