裁判字號：最高法院99年台上字第3097號刑事判決
裁判日期：民國99年05月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三０九七號上訴人甲○○選任辯護人 張居德 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月十四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第九四一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍變更檢察官起訴法條，依想像競合犯、修正前刑法牽連犯關係，從一重論處上訴人共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。本件原判決事實欄記載上訴人因與 朱文雄 有怨懟，與綽號「 阿和 」等不詳姓名成年男子十人，基於持有改造長槍及子彈以妨害他人自由之犯意聯絡，於民國九十四年五月三日晚間十時三十分許，由上訴人持有可發射子彈具殺傷力之改造長型槍枝一枝及制式子彈二顆，朝所載卡拉OK店內之包廂射擊二發，一發擊中包廂內之沙發椅，一發彈著處不明，隨後並強押被害人 朱文吉 上車離去；而論處上訴人牽連犯前揭持有改造槍枝罪刑。固於理由內引用偵查卷附沙發椅彈孔照片為論處上訴人犯罪之部分論據，並說明依所載照片顯示沙發椅有被射入貫穿而出之事證情況，堪認該槍枝確具有殺傷力無訛等情（見原判決第八頁倒數第十二行以下，偵查卷第一三一頁）。惟槍枝其發射子彈已否達足以穿入人體皮肉層之標準，而認具有殺傷力等情，涉專業知識。稽之卷證，證人即鑑識人員 蕭宇廷 於第一審感訓案件（台灣台中地方法院九十五年度感裁字第十四號）證稱「……一般市面上的玩具長槍是無法改造成有殺傷力」等語（見第一審卷第九七頁背面）。是以如何僅憑沙發椅有被射入貫穿之外觀，即足斷定該槍枝已達足以穿入人體皮肉層之標準，原判決未為具體說明，凡此攸關槍枝是否確具有殺傷力，於上訴人犯罪是否成立，具重要關係，自有根究明白之必要，原判決未詳予調查，明白認定，遽憑上揭照片採為上訴人係持有具殺傷力改造槍枝犯行之論據，自嫌速斷，併有調查之職責未盡及判決理由不備之違誤。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘其事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。依原判決認定之事實，上訴人係持有可發射子彈具殺傷力之改造長型槍枝一枝及制式子彈二顆而為強押被害人之犯行。惟理由內先說明依據證人 劉天豪 聽聞二響槍聲之證詞，認定上訴人於案發時係持有子彈二顆，逾此數量之其他子彈，則無積極確切證據可資證明等旨（見原判決第七頁第七至九行）；繼謂：上訴人以一持有行為，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及制式子彈一顆，為想像競合犯，應從情節較重之持有改造槍枝罪論處（見原判決第十二頁第一至四行）。就上訴人持有制式子彈之數量，其事實之認定與理由之說明前後齟齬，自屬理由矛盾。本院前次判決發回意旨即已指明，原審猶未注意調查審認，致其瑕疵仍然存在。㈢、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，或無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。卷附證人即被害人朱文吉於警詢之陳述，屬傳聞證據，原則上無證據能力，上訴人及其辯護人於原審已爭執其證據能力（見原審更㈠卷第一二五頁）；原判決理由徒以其警詢之陳述與證人 蔡正一 報案之錄音譯文內容相符，顯具可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，認該陳述具證據能力等旨（見原判決第四頁第四行以下）。所載朱文吉於警詢之供述與證人蔡正一報案之錄音譯文內容相符，似係對證言憑信性之判斷，為證據證明力範疇，與判斷證據能力之信用性之有無不同。原判決未就上揭陳述當時之原因、過程等外在環境因素，就該審判外陳述如何具有可信之特別情形，而足以擔保其信用性無虞，加以論斷說明，對該陳述如何係證明上訴人本件犯罪事實存否所必要之要件，亦未為任何說明，遽以上情認朱文吉於審判外陳述具有證據能力，且執為上訴人犯罪之部分論據（見原判決第六頁倒數第十一行以下），採證難認適法，併有理由不備之違誤。㈣、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中說明其符合傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。本件原判決採納卷附台中縣警察局豐原分局一一０受理案件紀錄表及報案錄音譯文所載內容為論處上訴人有所載犯罪之部分依據（見原判決第六頁第十三至十六行）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，上訴人及其辯護人於原審已爭執其證據能力（見原審更㈠卷第一二八頁），原判決並未敘明其符合傳聞證據例外情況之心證理由，即採為判決基礎，除有判決理由不備之違法外，亦與證據法則相違。又原判決附表三就刑法第二十八條及第三十三條第五款所為新舊法比較之說明，所載稱「本件被告『二人』共同為……」「刑法第三百三十九條第一項詐欺罪……」（見原判決第二十、二一頁）等與本案無關之誤植部分，案經發回，併應注意及之。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年五月二十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪佳濱
法官韓金秀法官段景榕法官周煙平法官林錦芳本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月二十四日
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